臺灣高等法院高雄分院刑事判決上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第285 號中華民國93年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第1675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國92年3 月3 日，因犯公共危險罪，被經台灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月確定，於92年7 月29日執行完畢。詎仍不知悔改，於93年3 月7 日下午3 時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，因欲向被害人甲○○借錢買酒遭拒，竟基於妨害自由之犯意，以左手搭著其伯父甲○○之脖子，右手解開甲○○脖子上所掛黃金項鍊之環扣後，取走該黃金項鍊而遺落不知去向。認乙○○犯刑法第304 條第1 項之強制罪嫌 (起訴書記載刑法第325條第1 項之搶奪罪，俟於原審論告時，檢察官變更為刑法第
304 條第1 項之強制罪嫌)。
二、公訴人認為被告乙○○犯刑法第304 條第1 項之強制罪，係以被告於警詢坦承不諱，且被害人甲○○於警詢及偵查中指述被告解開黃金項鍊環扣取走該項鍊之事實，而證人劉龍雄於警詢時亦證述其目睹被告以雙手摟在被害人身上之時，被害人脖子尚掛黃金項鍊等語，為其主要論據。訊據被告乙○○固不否認酒後於93年3 月7 日下午3 時許，至邵映貴位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，惟堅決否認有何妨害自由之犯行，辯稱：我割完草後遇到小時候的玩伴陳文山，就跟陳文山到我奶奶家附近的店去喝酒，我喝了很醉，不知道我搶了我伯父甲○○脖子上的黃金項鍊，我是無心之過，事後我姑姑邵映貴跟我說我喝完酒後拿了甲○○的黃金項鍊，但我也不知道將甲○○的金項鍊拿到那裡去，直到邵映貴於3 月8 日上午9 點、10點來叫我時，我還在王素美家裡睡覺。我母親已經趕快買一條金項鍊還給甲○○等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年度上字第816 號及76年度台上字第4986號判例足參。次按刑法第304 條第1 項強制罪之成立，係以強暴、脅迫手段足以妨害他人行使權利，或足使他人為無義務之事為成立要件，而所謂「強暴」者，乃以實力不法加諸他人，即施用暴力，予他人現在之惡害，形成對於他人之強制作用或逼迫作用，而能妨害或制壓他人之意思決定或意思活動，以遂行犯罪目的而言（最高法院28年上字第3650號、57年台上字2879號判例及86年度台非字第122 號判決意旨參照）。
四、經查：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件證人甲○○於警詢中所述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為不同之陳述，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，上開警詢筆錄內容，業經當事人於審判程序明示同意作為證據。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，是故此項偵查中之證言，亦具有證據能力。先此敘明。
㈡證人陳文山於原審法院審理時證稱：「我與乙○○從小就認
識，因10幾年沒有見面，所以我於93年3 月7 日日上午7 點多，沒有吃早餐就與乙○○在我家旁邊的小吃店開始喝酒，我們兩人喝了4 、5 瓶600 cc寶特瓶裝的米酒，我大概喝了
2 瓶左右，喝到快中午11點40分，我因為不勝酒力就與乙○○一起離開，我回家睡覺，乙○○酒後酒醉走路不穩，講話不清楚」等語（見原審卷第58至61頁）；另證人王素美於原審法院審理時亦證述：「乙○○白天去工作，很久沒有回來，直到凌晨（指93年3 月8 日凌晨）天亮約五點多我起床到外面，才看到乙○○很醉坐在我住處外面，我就不理他去工作了，我沒有看到乙○○什麼時候離開」等語（見原審卷第58頁），核與被害人甲○○分別於警詢、偵查中及原審法院審理時證述：「當時乙○○帶有醉意，我希望他清醒後能將項鍊還給我，所以才沒有報案。當時他喝得很醉了，剛好看見我們在聊天想要向我要錢，就用左手勾著我的脖子，並用右手慢慢的把項鍊的環扣解開取走，因為當時他已經酒醉，我沒有反抗，希望他醒後再向他拿回來。他身上酒味太濃，很難聞，走路有點不穩」等語（見警卷第10頁、偵查卷第7頁、原審卷第54、57頁），可知被告取走甲○○所有之黃金項鍊以前，已和證人陳文山共飲四至五瓶600 cc寶特瓶裝米酒，其中被告至少飲用二瓶米酒，於取走甲○○所有黃金項鍊之際，已因酒精之影響使其心神進入恍惚狀態，判斷力及理解能力與客觀事實不符，而無法控制行為，致無意識地搭鍊遺失在何處，直到翌日清晨5 點許尚因宿醉未完全清醒，在證人王素美住處外呆坐等情，應堪認定，故被告前揭所辯「拿走黃金項鍊係無心之過」等語，尚屬有據，應非虛詞。職此，被告於案發時既已酒醉而無法理解行為之意義，自難認定其有何使人行無義務之事或妨害他人行使權利之故意。㈢又按刑法第304 條係以「以強暴、脅迫使人行無義務之事或
妨害人行使權利者」為其構成要件，故行為人須先有強暴、脅迫之行為，被害人之意思決定或意思活動因此受到制壓或剝奪，即以強暴、脅迫為手段，強制為其結果。所謂強暴指施用暴力，予他人現在之惡害，形成對於他人之強制作用或逼迫作用，而能妨害或制壓他人之意思決定或意思活動，以遂行犯罪目的。另所謂妨害人行使權利，乃妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為。惟法文曰：「行使」權利，亦須被害人實際上有行使權利之意思存在為必要。此項意思雖不必為確定之意思，亦不必為即將行使之意思，但如全無行使之意思者，則無妨害行使權利之可言。參酌被害人甲○○於偵查中陳稱：「乙○○用右手慢慢地把我的項鍊扣子解開拿走，因為當時乙○○已經酒醉，我沒有反抗他，希望他醒後再向他拿回來。他當時只是用左手搭著我的脖子，並沒有講什麼話，沒有掐我的脖子，也沒有用力勒住我的脖子，我沒有感覺到不舒服，所以沒有特別去抵抗他，．．，乙○○坐在桌子上，之後才跟劉龍雄離開。乙○○之前酒醉時都會搭著我的脖子。乙○○的祖父母與我們有親戚關係。這個星期二（係指93年4 月13日）乙○○的父母有到我家裡，帶我去金飾店買一條新項鍊還我」等語（見偵查卷第7 頁至第8 頁）；及其原審法院審理時證述：「劉龍雄當時沒有看到乙○○搶項鍊的經過。乙○○搶我項鍊時不是很用力，輕輕的沒有讓我呼吸困難，我也沒有動，是靜止狀態，我親眼看到乙○○將項鍊從脖子拿下來，沒有出言制止，因為看他酒醉沒有理他，我想等被告清醒的時候再跟他拿回來。乙○○以前沒有毆打或恐嚇過我」等語（見原審卷第53頁至第57頁）參諸警卷第20頁所附被告與被害人在案發現場模擬取走黃金項鍊經過之照片內容，被告僅係將右手圍搭在被害人肩膀並未緊緊勒住被害人之頸部一節以觀，被告將黃金項鍊取下時既未出言恐嚇以脅迫被害人交出黃金項鍊，亦未對被害人身體施加不法腕力，且被害人於被告取走黃金項鍊時，係明知被告已陷入泥醉狀態，心中計劃欲等被告酒醒後向其索回黃金項鍊，故而未出言喝止或為阻止之動作，是以被害人之意思決定或身體自由並無遭受壓制或剝奪之情事亦明。被害人甲○○脖子上所掛黃金項鍊，任由被告解開環扣而取之，顯有默示之同意。詳言之，被害人既無出言或出手阻止被告取下黃金項鍊之舉動，反而靜止不動聽任被告自由取下黃金項鍊，其顯然無行使權利之意思，灼然甚明，則被告自亦無妨害他人行使權利之可言。雖被告確將其右手圍搭在被害人肩膀之行為，然被害人與被告原具有親誼關係，彼等間平常相處和睦，加以被告平日酒醉後即時常有將手搭在被害人脖子之情形，自不得以此次被告將右手搭在被害人肩膀上取走黃金項鍊及被害人於警詢時片面並誇大之指述，即認被告有對被害人施以強暴、脅迫使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利之犯行。公訴人僅以被告未徵得被害人明示同意而取走黃金項鍊、被害人之指述及證人劉龍雄於警詢中之陳述，即認被告犯刑法第304 條第1 項之強制罪，殊嫌速斷。
五、原審以查無證據證明被告犯妨害自由罪，而諭知被告無罪，經核尚無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決；按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定。參酌最高法院91年度台上字第5846號判決：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，本件公訴人並未提出證據證明被告於警詢中之自白為真實。上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
書記官 黃琳群