臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1116號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第488 號中華民國94年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第613 號），提起上訴，及併案審理（同署：94年度毒偵字第1577號）本院依簡式審判程序判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，含海洛因殘渣之塑膠袋壹個沒收銷燬之，供包裝注射筒用之塑膠袋壹個沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，含海洛因殘渣之塑膠袋壹個沒收銷燬之，供包裝注射筒用之塑膠袋壹個沒收。
事 實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第2806號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月24日執行完畢而釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年2 月21日，以88年度毒偵字第727 號為不起訴處分確定後。復於90年間因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第2086號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品傾向，經同法院以91年度毒聲字第515 號裁定送強制戒治，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴。強制戒治部分，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由同法院以91年度毒聲字第1260號裁定停止戒治並交付保護管束，停止戒治期間因違反情節重大，復經同法院以92年度毒聲字第269 號裁定撤銷停止戒治，繼續施以強制戒治，後因毒品危害防制條例於93年1 月9日修正施行執行完畢而釋放；起訴部分，經同法院以91年度訴字第357 號判處有期徒刑8 月確定，於93年8 月31日執行完畢。
二、甲○○猶不知警惕，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1 月15日某時許起，迄同年6 月17日某時許止（不含公權力拘束時間），在屏東縣屏東市○○○街○○巷○ 號住處房間內等處，以每日施用2 至3 次之頻率，將海洛因摻水以針筒注射血管或摻入香菸內點火吸食之方式，連續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1 月30日某時許起，迄同年6 月16日某時許止（不含公權力拘束時間），在上開住處房間內，以每2 日施用一次之頻率，將甲基安非他命放入玻璃球管內，以火燒烤成煙霧吸食之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣㈠於94年2 月20日
20 時30 分許，疑因誘使施宗佑施用毒品案（由檢察官另行偵查），經警拘提到案採尿送檢驗而查獲。㈡於94年6 月17日13 時10 分許，在屏東縣屏東市○○路大都會網路咖啡館前，為警查獲，並扣得其所有，含海洛因殘渣之塑膠袋1 個，供施用海洛因所用之包裝注射筒用之塑膠袋1 個。
二、案經屏東縣警察局及該局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，而被告
2 次被查獲後所採尿液，經送驗結果，均有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證（見毒偵613 號卷第27頁、毒偵1577號卷17頁）。此外，並有含海洛因殘渣之塑膠袋1 個（有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單可以證明其上含有海洛因殘渣－見本院卷第37頁），供包裝注射筒用之塑膠袋1 個，足見被告的自白與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第2806號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月24日執行完畢而釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年2 月21日，以88年度毒偵字第727 號為不起訴處分確定後。復於90年間因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第2086號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品傾向，經同法院以91年度毒聲字第515 號裁定送強制戒治，因戒治成績良好，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由同法院以91年度毒聲字第1260號裁定停止戒治並交付保護管束，停止戒治期間因違反情節重大，復經同法院以92年度毒聲字第269 號裁定撤銷停止戒治，繼續施以強制戒治，後因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行執行完畢而釋放之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再有施用第一級、第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，自應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因、甲基安非他命，分別係時間密接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定各論處一罪，並分別加重其刑。其自94年1 月15日起至同年2 月20日止以外之施用海洛因行為，及自94年1 月30日起至同年2 月19日止以外之施用甲基安非他命行為部分，雖均未為檢察官起訴，但與起訴部分均具有連續犯之裁判上一罪關係，自均為起訴效力所及，本院應併予審理，被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。又被告曾因施用毒品案件經原審法院以91年度訴字第357 號判處有期徒刑
8 月確定，於93年8 月31日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄在卷可參，其於執行完畢後
5 年內，再犯本件有期徒刑以上之上述2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，並均遞加重之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟就檢察官移送併案審理部分，未及審酌，則有未合。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決就併案部分未及審理，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於為警查獲後再度施用，被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之含海洛因殘渣之塑膠袋1 個，因與其上海洛因不可析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，又供包裝注射筒用之塑膠袋1 個，則係被告所有，且供施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。