臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1126號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於臺灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 何曜男 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第201 號中華民國93年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署78年度偵字第7624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：顏雨池（前因施用毒品罪經判決確定）於民國78年5 月24日下午6 時許，至高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號2 樓，以每支新臺幣（下同）30元之價格，向被告甲○○購買含有海洛因之毒品針劑計82支，並當場在被告甲○○住處施打3 支。嗣於同日下午7 時許，在高雄市○○區○○路口，查獲顏雨池非法持有上開毒品針劑79支，並循線前往被告甲○○上開住處而查獲毒品針劑119 支，針筒5 支及針頭50支等物品，因認被告甲○○涉有違反戡亂時期肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪云云。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯戡亂時期肅清煙毒條例第5 條第1 項之販賣毒品罪嫌，無非係以同案被告顏雨池之供述、與被告甲○○坦承持有扣案毒品針劑119 支，針筒5 支及針頭50支等物品，且該針劑經送請高雄市政府衛生局檢驗結果亦含有海洛因成分等，為其論據。然訊之被告甲○○固坦承認識顏雨池，且對持有前開扣案毒品針劑119 支，針筒5 支及針頭50支等物品之事實供認不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因針劑之犯行。辯稱：我與顏雨池是購買毒品時認識，認識並不久，只有見過3 、4 次面，我們曾一起前往購買毒品，顏雨池也曾送我回家，所以知道我住處；事後顏雨池多次向我要錢、借藥（即毒品），但我均未答應等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定，此有最高法院52年台上字第1300號判例可資參照；經查：
（一）關於本件證據能力之意見：㈠按於92年2月6日修正公布之刑事訴訟法施行前，已繫屬於
各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。本件共同被告顏雨池於檢察官偵查中及原審另案之陳述，皆係刑事訴訟法於92 年2月6日修正，92年9月1日施行前之證言，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，均有證據能力。
㈡次按司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及
蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜，如該陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的；故刑事訴訟法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：「三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚未到者」，本件證人顏雨池前於警詢中證述後，其於本院審理時因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，依上開說明，證人顏雨池於警詢中之證述，自具有證據能力。
（二）證人即共同被告顏雨池於警詢時證稱：「速賜康是○○○區○○路○○○巷○○號之1、2樓向1位女子叫甲○○買的」「1支速賜康她賣我30元，共買了82支，我付給她新台幣2,500元」「我向她買後在甲○○家中打3支後才離去」「我自77年8月開始施打速賜康」「我認識被告是阿忠介紹向其購買速賜康」等語（見警卷第2 、6 頁）；於偵查中證稱：「向被告買速賜康82支，1 支買30元」「（以前都向甲○○買的？）是的，也有在聖公媽廟買」等語（見偵查卷第8 頁、第33頁），於原審證稱：「向被告買速賜康82支，1 支買30元」「向被告買速賜康10幾次」「首先在旗山買的，後來因販賣速賜康的人被查獲，才改向被告買，已經跟她買10幾次」等語（見78訴1227卷第6 頁、第11頁、第17頁），固均證述向被告購買毒品，惟皆證稱所購買者係速賜康，且以1 支速賜康30元計算，支付給被告新台幣2500元應係共買了83支，而非其所稱共買了82支，又證人顏雨池供述購買後在甲○○家中打3 支後才離去云云，然其於78年5 月24日為警查獲後所採集之尿液，經送請高雄市政府衛生局檢驗，其尿液均未檢出含潘他唑新或嗎啡之反應，且與被告所供述其以每支針劑35元購入，與證人顏雨池僅相識1 星期，證人顏雨池如何能以每支針劑30元向被告購買10幾次，顯見證人顏雨池前述所證有瑕疵，已難輕信。
（三）又關於人體對於第一級毒品海洛因之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關係，多與施用者是否因久用成癮者而對該等藥物產生耐藥性，及個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素相關，檢察官雖以扣案毒品針劑高達119 支，據此推認被告甲○○確有販賣毒品之犯行云云，然本件被告甲○○持有之毒品針劑與同案被告顏雨池為警查獲時所扣得之針劑82支，二者數量相去無幾；另扣案被告甲○○持有之上開物品，前由台灣高雄地方法院檢察署贓物庫予以保管（保管字號：78年檢總管字第3199號），經原審依職權調取扣案毒品針劑送驗，業據該署贓物庫承辦人員表示上開針劑業已隨同原審法院78年訴字第1227號判決（顏雨池部分）併送上訴，復經原審調取該署79年執他字第
154 號執行卷宗核閱之結果，該案僅就顏雨池部分所查獲之79支毒品針劑而為沒收，均未見本件扣案物品之執行結果等情，有扣押物品清單、原審檢體送驗單（原審卷第66頁）及台灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1 件附卷可證。嗣經該署贓物庫書記官陳國裕到庭證述：本件扣案物品現時確未存放於台灣高雄地方法院檢察署贓物庫，可能係另案執行時一併予以銷毀等語屬實，是以本院實無從將該批針劑送請鑑定其內第一級毒品海洛因之成分、含量為何。然參以被告甲○○於警詢及偵查中均坦稱伊每日約施打1 至2 次，1 次打3 支等語，據此推估，被告甲○○持有之海洛因毒品針劑僅堪供其連續施20日至40日不等，尚難謂已逾越合理範疇。此外，佐以施用毒品乃犯罪行為，向為我國政府多年來厲行查緝之目標，且毒品之取得來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲、或貪圖價格低廉而1 次購足大量毒品之舉，亦非罕見。準此，本件除扣案毒品針劑及針筒、針頭等施用工具外，復查無分裝工具或其他事證足資推認被告甲○○果有販賣毒品之舉，實難徒以單純持有上開物品之情，即率爾為其不利之認定。
（四）綜上所述，本件證人顏雨池所證述既有瑕疵，被告甲○○所辯其持有之海洛因針劑僅堪供其連續施打20日至40日難謂已逾越合理範疇，此外復查無其他積極事證足證被告有販賣毒品之犯行，本件要屬不能證明被告甲○○涉犯戡亂時期肅清煙毒條例第5 條第1 項之販賣毒品罪嫌。
四、原審未為詳察，遽為免訴之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，雖未指摘及此，惟原判決既有前述可議，仍應由本院予以撤銷改判，另為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 葉淑華