臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1364號上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 溫三郎 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1298號中華民國94年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第11651 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處旗山工作站（下稱旗山工作站）管理之旗山事業區第一○七林班林地（位於高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地附近）為國有保安林地（下稱一○七林班保安林地），不得擅自設置工作物，詎仍意圖為自己不法之利益，未經主管單位許可，於民國83 年 至87年2 月2 日間之某日起，擅自占用一○七林班保安林地上，如附件高雄縣路竹地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ１、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及網籬線段部分之土地，設置如附表所示之工作物，供己養雞使用。嗣經旗山工作站人員於92 年4月7 日巡視林地時發覺，報警處理而查獲。
二、案經旗山工作站訴由高雄縣政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於在一○七林班保安林地上興建如附表所示之工作物，供己養雞使用之事實供承不諱，惟矢口否認有何違反森林法犯行，辯稱：如附表所示工作物坐落之土地（下稱系爭土地）本來是案外人劉坤所使用，有蓋一些欄舍，用來養牛羊，後來劉坤年紀大了，在78年間將上開欄舍讓給我使用，我再重新翻修，用來養雞云云。經查：
（一）系爭土地屬一○七林班林地，為國有保安林地，由旗山管理站負責管理之事實，有保安林登記簿暨保安林明細表1份在卷可稽；又被告於原審供承一○七林班保安林地上，如附表所示之工作物均為其所興建，主要用來養雞等語（見原審94年1月19日勘驗筆錄、同年8月11日審判筆錄），核與證人即劉坤之子劉文法於原審所證述：「我父親以前曾在如附件複丈成果圖所示Ａ部分土地上居住並養牛羊，但當時我父親蓋的是茅草屋，不是現有（如照片所示）之鐵皮屋，我父親生前沒有在那附近圍網籬，也沒有蓋如附表編號一、二、四、五、六所示之工作物，我不知道如附表所示之工作物是何時興建的」等語（見原審94年8月11日審判筆錄）、證人即附近鄰居朱順天所證稱：「以前劉坤有在本件蓋雞舍之土地上建羊欄，但是係用茅草當屋頂，沒有（如現場照片所示之）鐵片，不知道被告何時開始到那裡養雞」等語（見同上審判筆錄），證人即附近鄰居楊水能所證稱：「劉坤以前養牛羊的地方，是用竹子當柱子，用草當蓋頂，常常要換柱子，我沒看過如附表所示之工作物」等語（見同上審判筆錄），大致相符，並有如附件所示之複丈成果圖1 紙、工作物照片28張（見警卷第10、11、12頁、偵卷第15頁及原審卷第79、80、86至90頁）附卷可考，足認如附表所示之工作物均為被告所設置、使用。
（二）被告固辯稱：系爭土地原由案外人劉坤使用，劉坤並在其上興建如附表編號一、三、四、六所示之工作物，後來劉坤於78年間將上開工作物讓給我使用，我再翻修養雞，是在78年翻修的云云。惟查劉坤使用上開土地時，僅興建茅草屋養牛羊，並未興建鐵皮屋之事實，業據證人劉文法、朱順天、楊水能證述明確，已如前述，是被告辯稱如附表編號一、三、四、六號所示工作物是劉坤所建云云，與事實不符，委無足採。另由卷附如附表所示之工作物照片觀之，各工作物之鐵皮均嶄新光亮，並無年代久遠、斑駁鏽蝕之情形，依常理判斷興建迄今應不滿10年；又旗山工作站崗山分站曾因案外人劉正忠申請續租系爭土地附近之土地，而於86年或87年1、2月間派員至系爭土地巡視，發現被告在系爭土地上興建雞舍使用後，曾多次要求被告自行拆除，被告均未拆除等事實，有旗山工作站崗山分站87年2月2日報告在卷可證，堪認被告係於83年至87年2月2日間之某日起，在系爭土地上設置如附表所示之工作物，被告上開所辯，不足採信。
（三）被告另辯稱：系爭土地是劉坤讓給我使用，我以為那是劉坤的地云云，復於原審審理時改稱：劉坤死亡後，系爭土地由其堂弟甲○○向屏東林區管理處承租，甲○○同意我繼續使用云云，並提出甲○○繳納國有林事業區出租林地租金之繳納聯單1紙為證。然查，被告先辯稱以為系爭土地為劉坤所有，再改稱該地為甲○○向屏東林區管理處所承租，甲○○同意其使用，其辯詞前後不一、相互矛盾，被告主觀上是否確實認為該地為劉坤所有，即有可疑。況被告曾於83年3月15日向案外人劉正忠承租其所使用，位於系爭土地附近之耕地1塊（面積1公頃），以便興建雞舍養雞，雙方並簽訂耕地委託經營書，載明承租期間、費用分擔及收益分配等權利義務事項等情，業據被告供陳在卷，且有耕地委託經營書1份在卷可佐，顯見被告明知須有正當權源（例如向他人承租）始得使用他人土地，並應與地主約定雙方間有何權利義務，則若被告主觀上認為系爭土地屬劉坤所有或劉坤有合法使用權，衡情於劉坤將土地交給被告使用時，雙方應會訂立租賃或借貸契約，而被告已自承其並未與劉坤訂定契約，且使用系爭土地前，劉坤亦未出示其承租該地之契約等語（見原審94年8 月11日審判筆錄），此外，參以旗山工作站崗山分站人員於86年或87年1 、2 月間已多次要求被告自行拆除占用一○七林班保安林地之雞舍等情，足認被告明知系爭土地為國有保安林地，其無權使用該土地，仍擅自在該土地上設置工作物。又依據上開甲○○租金繳納聯單之記載，甲○○係繳納其承租「旗山區一○七林班，0.108 公頃土地」於93年度之租金，因一○七林班保安林地面積甚大，超過數公頃，有保安林明細表1 份在卷可按，上開繳納聯單既未註明甲○○所承租之林地位於何處，即不足憑以認定甲○○所承租之土地即為系爭土地；況甲○○係繳納93年度之租金，亦難據此認定甲○○於83年至87年2 月2 日間有向屏東林區管理處承租一○七林班林地之事實，故上開租金繳納聯單不足據以為對被告有利之認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯顯係卸責之詞，均不足採，其犯行洵堪認定。
二、被告行為後，森林法已於87年5月27日修正公布，於同年月
29 日生效，將原森林法第51條第1項「於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科
3 萬元以下罰金」之規定修正為「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，另原森林法第51條第2項「前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至2分之1」之規定，修正後亦移列為同條第3項規定，並修正文字為「第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至2分之1」，修正後森林法第51條第3項、第1項與被告行為時之同法第51條第2項、第1項法定刑度相較，修正前森林法第51條第2項、第1項規定之刑度較輕，有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，被告本件犯行應適用修正前森林法第51條第2項、第1項規定。又被告係於旗山管理站管理之國有保安林內擅自設置如附表所示之工作物，是核被告所為，係犯修正前森林法第51條第2項、第1項於他人保安林內，擅自設置工作物罪，被告於保安林內犯修正前森林法第51條第1項之罪，應依同條第2項規定加重其刑。公訴意旨固認被告係犯修正後森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林內，擅自占用罪，然查被告係於森林法修正前犯罪，經比較新舊法後，其上開犯行應適用修正前森林法第51條第2項、第1項論處，已如前述，是公訴意旨認被告涉犯修正後同法第51條第3項、第1項之罪，尚有未洽，應予更正；惟此僅屬新舊法比較適用之問題，並非事實同一而變更起訴法條之情形，無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。被告基於單一擅自設置工作物之犯意，接續於系爭土地上設置如附表所示各項工作物，為單純一罪。又修正前森林法第51條第1項之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優先適用普通法之法規競合關係，應依森林法規定論處。另本件被告關於設置如附表編號七所示之工作物（網籬）部分之犯行雖未經檢察官起訴，然與其經起訴之設置如附表編號一至六所示工作物部分犯行，有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
三、原審因而適用修正前森林法第51條第1項、第2項、第4項，刑法第11條、第2條第1項但書之規定，並審酌被告為圖一己之私利，擅自占用保安林地而設置工作物，危害水土保持，情節非輕，且犯罪後否認犯行，復未拆除所建工作物，回復土地原狀，難認犯後態度良好，惟念其並無前科，素行良好，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月，如附表所示之各項工作物，除部分網籬已拆除，有旗山工作站94年3月7日勘查報告及照片附卷可稽，無庸沒收外，均係被告犯修正前森林法第51條第2項、第1項之罪所設置者，應依同條第4項規定，併予宣告沒收。又以公訴意旨另謂：被告自83年間起，未經向相關單位申請許可及承租，在上開一○七林班保安林地之鐵刀林區擅自墾殖長400公尺、寬4公尺、面積0.16公頃之道路，並在莿竹造林區擅自墾殖長
900 公尺、寬4 公尺、面積0.36公頃之道路，因認被告此部分涉犯（修正後）森林法第51條第3 項、第1 項之罪嫌云云；惟訊據被告矢口否認有墾殖上開2 條道路之行為，經原審會同公訴人、被告、告訴代理人及高雄縣路竹地政事務所人員到場勘驗後，確認起訴書所稱前開長400 公尺、900 公尺之道路分別係指如附件複丈成果圖所示Ｉ、Ｈ部分之道路（下稱Ｉ、Ｈ道路），且Ｈ道路之起點位於附表編號四工作物（鐵皮造雞舍）附近，終點位於林木、草叢間，並未通往其他工作物或道路，該道路必須經由被告所搭建之雞舍（即如附表編號四所示之工作物）始能通行，與外界的馬路無連通，此有原審93年7 月16日、94年1 月19日勘驗筆錄、89年現場空照圖1 紙、道路及雞舍照片12張（見警卷第9 、11、12頁、原審卷第78頁、80頁反面）在卷可證；而Ｉ道路之位置與被告設置、使用之工作物相距甚遠，有複丈成果圖1 紙（如附件所示）在卷可憑，公訴人亦未提出任何證據證明被告有墾殖（開設）、使用該道路之情形，實難僅憑告訴人之指訴，遽認Ｉ道路為被告所墾殖；至Ｈ道路之起點固位於被告所設置、使用之工作物（附表編號四之雞舍）附近，且須先通過該雞舍始能通行該道路，惟此僅能認定被告有使用Ｈ道路之機會，無從認定被告以外之人即無法通過被告之雞舍或行走其他路徑到達Ｈ道路，此外，參酌被告無須通過Ｈ道路，即可使用如附表編號四所示之雞舍，其並無為了使用該雞舍而墾殖Ｈ道路之必要，公訴人復未提出證據證明被告確有墾殖、使用Ｈ道路之動機及行為等節，自難僅憑告訴人之指訴，即認Ｈ道路為被告所墾殖；故公訴人所舉之證據不足以證明被告確有墾殖Ｈ、Ｉ道路之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指墾殖上開2 條道路之犯行，公訴意旨所指被告此部分犯行自屬無法證明；惟因公訴人認此部分與被告前開經認定有罪部分犯行有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前森林法第51條：
於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
前2項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。
┌───────────────────────────┐│附表：附件高雄縣路竹地政事務所土地複丈成果圖所示工作物│├──┬────────┬──────┬────────┤│編號│複丈成果圖上位置│工作物種類 │面積（平方公尺）│├──┼────────┼──────┼────────┤│一 │Ａ │鋼鐵造工具室│226 │├──┼────────┼──────┼────────┤│二 │Ｂ１（未登記土地│鐵皮造雞舍 │20 ││ │部分） │ │ │├──┼────────┼──────┼────────┤│三 │Ｃ │鐵皮造工具室│53 │├──┼────────┼──────┼────────┤│四 │Ｄ │鐵皮造雞舍 │650 │├──┼────────┼──────┼────────┤│五 │Ｅ │鐵造飼料槽 │3.5 │├──┼────────┼──────┼────────┤│六 │Ｆ │鐵造飼料槽 │3.5 │├──┼────────┼──────┼────────┤│七 │-+-+-+- │網籬 │（已拆除部分除外││ │ │ │） │└──┴────────┴──────┴────────┘