臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1338號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○被 告 丙○○選任辯護人 許銘春律師選任辯護人 張文雪律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國95年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○暨定執行部分均撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，累犯，處有期徒刑叁月。又公務員假借職務上之權力，故意犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物罪，累犯，處有期徒刑陸月。
又公務員假借職務上之權力，故意犯連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物罪，處有期徒刑玖月。又共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權叁年，與不詳姓名之人共同所得財物新台幣壹萬伍仟元應予連帶追繳，並發還被害人陳建成，如全部或一部無法連帶追繳發還，以其財產抵償之。又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權叁年，與不詳姓名之人共同所得財物新台幣壹萬伍仟元應予連帶追繳，並發還被害人陳建成，如全部或一部無法連帶追繳發還，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國82年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑1 年6 月確定，於83年11月6 日執行完畢後，自85年7 月間起任職於高雄縣美濃鎮公所，擔任該所兵役課課員，執掌後備軍人管理業務，負責辦理後備軍人歸鄉報到、戶籍資料異動、緩召、停役、回役、退伍令補換發之申請等業務，並於90年8 月9 日起正式調任該公所民政課課員，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動、信徒代表改選財產申報、環境保護等業務，然於90年7 月16日起即已開始接辦民政課業務，並於90年11月5 日至16日民政課職員徐惠珍請假時，擔任職務代理人，負責稽查土地違法採取砂石業務，任職迄91年3 月8日止，為依據法令從事公務之人員，因沉迷賭博，缺錢花用，乃為如下之行為：
（一）普通詐欺取財罪部分：甲○○於85年6 月後至86年6 月間某日，因知悉其鎮公所同事庚○之胞兄黃建清希望由台北某郵局請調回南部地區服務，竟意圖為自己不法所有，基於普通詐欺取財之犯意，在該公所內，向庚○謊稱其認識南區郵政管理總局之長官，得代為運作調職事宜，惟需支付活動費，使庚○陷於錯誤，於鎮公所內交付活動費新台幣（下同）4 萬元予甲○○，事隔1年後，因庚○之胞兄未調回南部，始知受騙，並向甲○○追討，甲○○之父親方代為償還。
（二）公務員假借職務上機會犯瀆職罪章以外詐欺取財罪及連續詐欺取財罪部分：
⑴詐欺取財罪：
甲○○公務員基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上之機會，於88年5 月某間某日，榮民戊○○因已屆除役年齡（00年0 月0 日生）而持榮民證前往該公所兵役課向其詢問有關如何申請榮民就養金之事宜時，甲○○明知榮民就養金應向行政院退輔會榮民服務處及團管區司令部提出申請，與兵役課業務無關，非其執掌，竟假借不知情之戊○○向其洽詢之職務上之機會，佯稱其與軍方關係良好，可代為申請榮民就養金，惟因須赴台北國防部等相關軍方單位以辦理，而需要手續費及車馬費等費用共10萬元，日後多退少補，戊○○因甲○○職司公職，誤信其言，陷於錯誤，乃於翌日在高雄縣○○鎮○○路上之某處交付10萬元予甲○○，經過1 月後，因甲○○遲未交付榮民就養金，戊○○發現受騙並向甲○○追討，至甲○○住所，乃由甲○○之父親始分期代為償還。
⑵連續詐欺取財罪：
Ⅰ甲○○承前開利用職務上機會詐欺取財之概括犯意，先於90
年3 月中旬某日，甫自陸軍中士官階退役之林榮厚前往該鎮公所向其辦理後備軍人歸鄉報到手續之機會，由職司兵役課辦理後備軍人報到列管業務之甲○○辦理，甲○○乃在高雄縣美濃鎮公所內撥打林榮厚之住家電話，向接聽電話之林榮厚母親己○○佯稱可替林榮厚申請榮民證，然需手續費8,00
0 元等語，己○○向林榮厚徵詢，林榮厚表示自己應不符合申請資格，然因甲○○向己○○表示士官軍階退伍者均可申請榮民證，己○○誤信其言而陷於錯誤，乃於翌日前往鎮公所將8,000 元交與甲○○，嗣因前開榮民證之申請遲無下文，己○○發現受騙並為追討，甲○○方返還8,000 元。
Ⅱ甲○○又於90年3 月15日利用甫自海軍中士官階退役之傅燿
葳前往該公所向其辦理後備軍人歸鄉報到手續之機會，於辦公室內向傅燿葳佯稱可代為申請榮民證，惟需手續費8,000元，亦使傅燿葳誤信為真，當場交付8,000 元予甲○○，嗣因前開榮民證之申請遲無下文，傅耀葳始知受騙，8,000 元迄未退還。
（三）公務員利用職務上機會犯貪污治罪條例詐財罪部分：甲○○於90年8 月9 日起調任美濃鎮公所民政課課員，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動及環保業務，於90年11月5 日至16日間並代理民政課員徐惠珍辦理稽查違法採石等業務，於負責環保業務期間，因環保業務與查報違規使用土地有所關連，甲○○因職務上之機會而知悉陳建成未經申請核准即行挖掘其所有坐落○○○鎮○○段第461 號、第459 之13號、第459 之14號及第459 之15號等4 筆土地，已於同年7 月24日遭該公所告發，並經高雄縣政府於同年8 月15日來函限陳建成於90年9 月30日前回復原狀，否則將裁處6 萬元以上、30萬元以下罰鍰之機會，竟與某不詳姓名之成年男子基於利用職務上機會詐欺之犯意聯絡，於90年7 月24日陳建成遭查獲後之某日，一同前往陳建成上開土地，由甲○○向陳建成謊稱其係稽查人員，再由該不詳年籍之人佯稱可代為疏通，免予受罰，使陳建成信以為真，為避免遭處罰鍰，乃於一週後某日，在高雄縣○○鎮○○路上某處交付15,000元予甲○○，惟事後陳建成仍接獲高雄縣政府以其未限期回復原狀違反區域計畫法而裁處90,000元罰鍰之公文，始知受騙。
（四）連續普通詐欺取財罪部分：⑴甲○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，
於90年2 月間某日，因空軍上士退役之辛○○欲回役空軍任職，透過甲○○之友人林榮增陪同到美濃鎮公所尋找甲○○，表明希望透過關係良好之甲○○之協助，而回營服務，因辛○○於軍中曾遭記過處分，回營困難，甲○○乃於該鎮公所門外對辛○○佯稱其與軍方關係良好，可透過空軍人事署進行安排使辛○○返回空軍任職，惟須活動費7 萬元，使辛○○誤信為真，於談妥後1 、2 日，至上開鎮公所前交付7萬元予甲○○，於數日後，甲○○又承上開犯意，向辛○○訛稱回役空軍有困難，惟可安排辛○○至海巡署服務，但還需車馬費1 萬元，使辛○○仍誤以為真，又於相同地點交付
1 萬元，嗣因遲無下文，辛○○發現受騙並追討，甲○○始返還8 萬元。
⑵於91年1 月間某日，甲○○知悉丙○○有意購買李有來所有
，坐落高雄縣○○鎮○○段第221之35號土地但遭拒，遂向丙○○詐稱：可居中引介向李有來購買上開土地，使丙○○誤以為真，同日在高雄縣美濃鎮中壇某處交付購地訂金30萬元予甲○○，惟甲○○並未與李有來洽談購地事宜，亦未退還款項，丙○○始知受騙。
⑶甲○○承前開詐欺取財之概括犯意，於91年2 月間某日，因
知悉壬○○有意購買土地，乃向壬○○佯稱：古千金有筆農地，位在屏東縣里港鄉信國國小附近有意出售，並帶壬○○前往查看該農地，且要求壬○○先支付土地訂金20萬元，佯稱於農曆年後可簽訂買賣契約書，使壬○○誤以為真，於談妥後約1 週於在屏東縣里港鄉信國新村之壬○○經營之砂石場附近，交付20萬元予甲○○，嗣於91年農曆年後壬○○未接獲簽約通知，向古千金求證後，始知古千金無意售地，甲○○亦避不見面，始知受騙。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（以下稱縣調站）報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件被告、辯護人、檢察官對於證人李進龍於檢察官偵查中具結後所為之陳述（見偵卷第40-41 、45-46 頁），未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未反對該項供述得作為證據，亦無證據可證明上開供述有顯不可信之情況，依上開規定，李進龍偵查中之供述自有證據能力。至於被告甲○○在91年10月7 日偵查筆錄中自白犯罪，然同時指證有向丙○○通風報信（偵卷第13-16 頁）以及92年8 月12日偵查中指證丙○○曾招待其喝花酒1 次（偵卷第45-46頁），對此不利於丙○○之供述，甲○○未經具結以保障其供述之真實性，且92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行，本案係於92年11月5 日修正刑事訴訟法施行後始繫屬於第一審法院，故本院認甲○○偵查中之不利於丙○○之陳述未經具結，對丙○○應無證據能力，至於甲○○自白自己犯罪之供詞，其證據能力自不受影響。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人鍾汶廷、鍾幹祥、李有來、林榮厚固均曾於調查局人員調查時為陳述，本屬傳聞證據，且其未再於法院審理中為陳述，無符合同法第159 條之1至之4 等前四條之情形，惟其所為之上開調查筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查中之證言，自具證據能力。
三、原審同案被告李進龍經原審院依法傳喚、拘提未著，現通緝中，此有傳票及拘票回執、通緝書附於原審卷可憑（原審卷第123 頁），李進龍所在所不明而無從傳喚，其調查局之證詞關係甲○○、丙○○犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，其於高雄縣調查站中之陳述應有證據能力。
四、共同被告丙○○、證人傅燿葳、壬○○、辛○○、戊○○於調查局中陳述與法院審理時之陳述大致相同，然被告、辯護人及檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其調查局之陳述無證據能力並聲明異議；因該證人於原審均到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告質問、詰問權利之行使，並未剝奪；又依其於調查局調查中所為陳述作成之情況，亦無任何不適當之情形；再者，本於證據資料越豐富，對真實之發現越有助益之理念。本院認依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第159 條之5 第2 項規定，傅燿葳、壬○○、辛○○、戊○○於調查局之陳述有證據能力。至於陳建成於調查局調查中供稱有交付甲○○15,000元，於原審審理中則否認有交付15,000元予被告甲○○，其供述前後已有不符。然查：
⒈證人陳建成之調查站筆錄雖係審判外之陳述，但其於調查站
所為之陳述，與其於本院所述各節不符，應斟酌其先前陳述是否有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據。按所謂「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及當時情況，以判斷何者較為可信。本院斟酌證人陳建成在高雄縣調查站製作詢問之之時間係在白天，製作完筆錄後亦經證人陳建成簽名，及證人陳建成因被告甲○○不在場，尚無來自被告甲○○之人情壓力等干擾因素，與其先前所述係出於自由意志，其並無抗辯筆錄出於非任意性（見原審卷第266、267 頁），足見其當時陳述應未受到不當外力之影響甚明。反觀證人陳建成於原審審理時與被告甲○○同庭供述，其在法院陳述時之心理狀況顯較調查站詢問時有人情壓力，且調查站詢問時離案發時較近記憶較鮮明，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。
⒉證人陳建成於調查站中證稱：90年7 月24日其上開農地遭美
濃鎮公所開單告發，並經高雄縣政府於90年8 月15日函文限定其於同年9 月30日前回復原狀，否則將裁處罰鍰之後，被告甲○○與不詳姓名之成年男子前往其農地，向其佯稱交付15,000元活動費即可使其不用受罰，其有交付15,000元予該不詳姓名男子，但事後仍收到9 萬元之罰單，才知受騙等語甚詳（見縣調站卷第32-35 頁），並有高雄縣政府90年8 月15日90府地用字地0000000000號函文（原審卷第355 頁）表示倘陳建成未於90年9 月30日前恢復原狀，將科處6 萬元以上30萬元以下罰鍰，及91年1 月23日府地用字第0910005824號函文（原審卷第357 頁）表示陳建成未依規定限期回復原狀而處罰鍰9 萬元等資料在卷可憑（見原審卷第354-357 頁），該公函所說明之裁處陳建成罰鍰之經過核與陳建成於調查局所陳因未經申請整地而遭美濃鎮公所查報及高雄縣政府限期命回復原狀未回復而遭處罰鍰9 萬元之情節相符。證人陳建成於縣調站中所為之供述，既係出於自由意思，並未受到任何脅迫，且未受被告甲○○人情之壓力等情，其調查站中之陳述應有證據能力。
五、證人庚○、童榮根、徐惠珍、己○○於原審審理中經具結後所為之證言，均係審判中向法官所為之陳述，依法均有證據能力。
六、按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至 第159 條之
4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之4、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查卷內鍾兆寬存摺影本、甲○○交付壬○○之請款單、高雄縣美濃鎮非都市土地違規使用案件處理查報表暨照片、高雄縣美濃鎮公所函暨所附照片、高雄縣政府函、土地登記謄本、屏東縣警察局取締破壞國土勘查報告、地籍圖、高雄縣美濃鎮公所函暨所附照片、高雄縣政府函暨違反區域計畫法紀錄表、原審刑案公務電話紀錄表、軍人離營轉服後備役報到資料盜採砂石清查表等文書，性質上係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，又該勘查報告、公務電話、鎮公所或縣政府出具之公文雖係公務員職務上所製作之證明文書，然既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159 條之4 第
1 款所示之例行性紀錄文書有間，然並無顯有不可信之情況，被告、辯護人、檢察官又於本院準備程序中就上開文書同意列為不爭執之事項，揆諸訴訟資料愈多愈有利於真實之發現，本院認上開文書均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、普通詐欺取財罪部分（被害人庚○）：前揭上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）向被害人庚○詐取財物之事實，業據被告甲○○於調查局、偵查、原審、本院審理中坦承不諱（調查卷第68頁、偵卷第13頁、原審卷第58頁、本院卷第75頁），核與證人庚○於原審結證稱：「我哥哥黃建清想由北部郵局調回南部工作，我84年6 月到美濃鎮公所任職，到職後約1 、2 年內談論到此事，我起先不相信甲○○說他認識郵局可以調動人事的人，但甲○○所說的調動程序，我去打聽好像都對，我拿4 萬元給他，裝在茶葉盒中，事後他說沒成功，有退還錢給我」等語相符，（原審卷第233- 234頁），被害人庚○誤信被告甲○○之言，以為給付人事費用給甲○○即能令其兄長調動工作，顯有陷於錯誤甚明，被告甲○○此部分普通詐欺取財罪之犯行，應可認定。
二、公務員假借職務上機會犯瀆職罪章以外詐欺取財及連續詐欺取財罪部分：（被害人己○○、傅燿葳、戊○○）Ⅰ被告甲○○自85年7 月間起任職於高雄縣美濃鎮公所，擔任
該所兵役課課員，執掌後備軍人管理業務，負責辦理後備軍人歸鄉報到、戶籍資料異動、緩召、停役、回役、退伍令補換發工作等業務，並於90年8 月9 日起調任該公所民政課課員，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動、信徒代表改選財產申報及環保業務，任職迄於91年3 月8 日止，此有高雄縣美濃鎮公所93年4 月23日美鎮人字第0930004400號函、同所94年
3 月15日美鎮人字第0940002857號函、同所94年5 月24日美鎮人字第0994000570號函、90年8 月9 日90美鎮人字第0962
9 號函在卷（原審卷第123 頁、第342-343 頁），足認被告甲○○自85年7 月至90年8 月8 日間係擔任美濃鎮公所兵役課課員，訊據被告甲○○坦承利用擔任美濃鎮公所兵役課課員之機會，於被害人己○○、傅燿葳、戊○○至該公所兵役課分別向其詢問與其職務無關之申辦榮民就養金、榮民證等事項時，乃佯稱可代辦而分別詐得8 千元或10萬元不等之事實（調查卷第67- 68頁；偵卷第12-1 3頁、本院卷第75頁），核與證人戊○○於高雄縣調查站、原審審理中證述：「我於88年5 月到鎮公所兵役課詢問榮民退養金申請問題，甲○○向我表示與軍方關係良好，可以代我申請就養金，需車馬費10萬元，後來沒替我辦，他父親退還我10萬元，甲○○說住宿費要高一點，10萬元好像在美濃路上給他的」（調查卷第47-49 頁、原審卷第171-174 頁）、證人己○○於原審審理中證述：「甲○○問我我兒子林榮厚要不要辦榮民證，2週會有消息，我繳8000元，但無消息，後來我不要辦，他退還我8000元」（原審卷第181 頁）、以及證人傅燿葳於高雄縣調查站詢問時及原審審理中證稱：「我90年3 月退伍後甲○○表示可以代辦榮民證，但須手續費8,000 元，過幾天我交付了，但一直沒消息，因金額不多我不再追究，8,000元沒有要回來，我知道我只有3 年半的年資，不夠資格辦榮民證，需要5 年資歷才可以辦，但他說可以，說需要8,000 元手續費，我認為8,000 元是條件，就相信他了」等語（調查卷第55-56 頁、原審卷第177- 178頁），悉相符合。並有高雄縣美濃鎮公所94年5 月24日美鎮人字第0940005707號函、94年3 月15日美鎮人字第094000285 號函檢附之軍人離營轉服後備役報到憑證卡、歸鄉報到登記、全戶動態事記事影本
2 份、90年7 月31日90美鎮民字第9010號函等在卷可憑（見原審卷第345-353 頁）。
Ⅱ被告甲○○任職兵役課課員，係執掌後備軍人管理業務，負
責辦理後備軍人歸鄉報到、戶籍資料異動、緩召、停役、回役、退伍令補換發之業務，而執掌榮民就養金、榮民證核發業務之機構係團管區司令部及行政院退輔會，並非該鎮公所兵役課之職責，此亦有高雄縣美濃鎮公所95年5月2日美鎮人字第0950005224號函在卷可憑，被告甲○○亦供稱：「他們應該先到榮民服務處及團管區，再轉到聯勤，再轉到國防部，那不是我們業務，他們有關任何就養金之問題，我們幫忙查詢法規而已」（原審卷第174 頁），是被告甲○○並無負責申辦有關榮民退養金、榮民證之職務。查貪污治罪條例第
5 條第2 款所謂利用職務上之機會詐取財物，固凡該條例第
2 條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言（72年度台上字第4052 號 判決參照）。再者，刑法第134 條之不真正瀆職罪，必須假借該公務員職務上之權力、機會或方法，而故意犯罪，始可構成，若僅行為人屬公務員，對該權力等無所假借，即犯罪行為與之無直接關連者，自不能適用此規定加重其刑（最高法院87年度台上字第1958號判決參照）。被告甲○○明知核發榮民退養金、榮民證與其法令上之職務無關，固無利用其職務機會以詐財之可言，然己○○、傅燿葳、戊○○係不知情如何辦理榮民退養金、榮民證乃就近向鎮公所兵役課辦理類似之兵役業務之甲○○洽詢，致被告甲○○有此機會接觸被害人而得對其行詐，其行詐仍可認為係與其業務上之機會有所關連，是甲○○向不知情之被害人己○○、傅燿葳、戊○○佯稱可代為辦理榮民證、榮民退養金，然需交付手續費各8 千元或10萬元不等，使被害人誤以為給付甲○○手續費即可取得榮民退養金、榮民證，是被告甲○○有假借職務上之機會犯普通詐欺取財罪甚明。
三、貪污治罪條例利用職務機會詐財部分：（被害人陳建成）Ⅰ被告甲○○為依據法令從事公務之人員，如前所述，90年11
月5 日至16日美濃鎮公所負責查報非都市土地違法使用管制業務之民政課員徐惠珍請假時，當時同為民政課員之甲○○曾擔任其職務代理人之事實，業據被告甲○○於原審、本院審訊時均供認不諱，如前所述，而徐惠珍之業務範圍以及甲○○代理徐惠珍時處理之業務範圍，據證人徐惠珍於原審時結証稱：「我在美濃鎮公所民政課，職務為查報違反非都市土地使用管制，例如盜採砂石，查報之程序依照非都市土地使用管制規則第5 條，違反規定我們就予以查報，查報給高雄縣政府，之後高雄縣政府會來函限期改善，例如恢復原狀，如果沒有恢復原狀，高雄縣政府會來與我們會勘，依違反區域計畫法第15條、第21條之規定罰鍰，再無改善，則移送地檢署。甲○○的業務是環保與祭祀，環保部分與我們有關，但甲○○不負責查報，只負責會同勘查，甲○○負責環保，環保業務與土石採取有關的是採取土石完後，怕土地被傾倒垃圾或有埋廢棄物，所以與環保有關，發現有違法採石及違反區域計畫法時，由高雄縣政府開單限期恢復原狀，逾期未回復，則移送地檢署，高雄縣政府開單過程中，承辦人員於91年以後幾乎都會去現場看，以前比較少。在民政課承辦時，接獲檢舉盜採，會會同派出所警員一起去，如現場抓到，警員就會帶回去作筆錄，91年以前違法採石沒那麼嚴重，且不受重視，所以不可能高雄縣政府下來稽查而沒通知我們」等語，（原審卷142-148 頁），並有高雄縣美濃鎮公所94年5 月24日美鎮人字第0994000570號函暨檢送之該公所90年
8 月9 日90美鎮人字第09629 號函及徐惠珍90年度員工請假請示卡影本各1 份在卷可憑（見原審卷第383 、388 、389-
390 頁），核與被告甲○○於偵查中所供：「我沒參加高高屏砂石稽查小組，那是我行騙的幌子，我於90年7 、8 月調到民政課辦理環保稽查業務時，上級要來稽查違規採取土石案件時都會通知我們會勘」等語相符（偵卷第13頁），又高雄縣政府係於92年間始成立盜濫採土石取締小組，其作業程序係依據縣府服務中心陳情或鄉鎮公所函轉縣民檢舉資料，高雄縣政府再以公文會同鄉鎮公所等相關單位至現場會勘，如係民眾電話檢舉，高雄縣政府即由取締小組會同警察機關現場勘查，此有高雄縣政府94年6 月2 日府建土字第0940100108號函在卷可考（原審卷第394-395 頁）是被告甲○○應不具高雄縣土石稽查或取締小組成員之身分，至多僅有因負責環保業務，而得以知悉何筆土地遭查報或有會勘現場之機會而已。可知甲○○於90年8 月9 日起至91年3 月8 日去職止，擔任民政課員，負責祭祀與環保業務，於稽查違規採取土石案件現場勘查時，依其職責有前往會勘之職責，應無疑問。
Ⅱ查證人陳建成所有、坐落高雄縣○○鎮○○段461、459 -1
3、459 -14、459-15地號等土地屬於非都市計劃之特定農業區農牧用地，未經申請許可，不得為農牧項目以外之使用，陳建成未經申請許可而進行整地挖掘土石，經民眾檢舉，經辦人員徐惠珍會同吉東派出所員警前往查核後，於90年7 月31日陳報高雄縣政府，經高雄縣政府分別於90年8 月15日以90府地用字第9000134533號函、91年1 月23日以府地用字第0910005824號函告知陳建成恢復原狀並處以罰鍰，惟其竟未辦理，有違反區域計畫法之規定並遭移送高雄地方法院檢察署偵辦，此有高雄縣美濃鎮公所90年7 月31日90美鎮民字第9010號函、高雄縣政府90年8 月15日90府地用字第9000134533號函、同公所91年1 月4 日91美鎮民字第129 號函、同縣府91年1 月23日同字第0910005824號函、同縣府92年5 月6日同字第0920081122號函、同縣府同字第0930009947號函、地籍圖、土地登記謄本、台灣高雄地方法院刑事判決書（台灣高雄地方法院91年度簡上字第223 號）等附卷可考，當時負責本案查報者係徐惠珍，亦據上開函文敘明，並為徐惠珍所證述在卷，如前所述（原審卷第342 頁、384-387 頁），該案於90年7 月24日甲○○尚未由兵役課異動職務至民政課時，即已遭徐惠珍查報，之後陸續經高雄縣政府對其為限期回復原狀、罰鍰之行政處分，最後移送高雄地方法院檢察署偵辦，故甲○○究係利用其負責環保業務而得知陳建成有違規使用非都市土地之情形而利用機會加以行詐或係利用代理徐惠貞之查報違規使用土地業務時趁機行詐？即有釐清之必要。
Ⅲ查証人陳建成於高雄縣調查站詢問中證述：「90年7月24 日
我在美濃吉洋段461 、459- 13 、459-14、45 9-15 等地號從事養殖業、土地改良，未經過許可，遭吉東派出所會勘查報，數日後甲○○與一位不詳姓名之人來找我，表示係高高屏稽查小組之小組長，說我違規使用最高可罰30萬元，翌日，那位朋友來找我說只要給甲○○15,000元，即可免罰，我付錢後仍收到罰單90,000元」等語（調查卷第32-36 頁），證人陳建成雖於原審審理中否認交付被告15,000元，改稱:
「甲○○說他是高高屏稽查小組之稽查員，因為他是鎮公所的人，所以他知道我在整地，他說我違反區域計畫法，鎮公所會提報給縣政府，甲○○沒有叫我給他錢，我在調查局所述我給甲○○的朋友15,000元是請他種香蕉，目的是要給鎮公所的人檢查用的，但那人沒來種香蕉，... 我在我的農地上養魚，那時我在翻土整理，鎮公所說我盜採砂石開單，甲○○來過我農地一次，他說是鎮公所員工，也是高高屏查緝小組，說我違反區域計畫法，叫我趕快回復原狀，他跟我那個認識的朋友一起去，我不知道他們之間認不認識，隔天那個朋友過來跟我說種香蕉就不會受罰，調查局之筆錄我沒有受到強暴、脅迫，我有看過筆錄再簽名，我忘記為何會陳述有拿15,000元給甲○○了」等語（原審卷第230-233 頁、258-269 頁），證人就有無交15,000元給與甲○○一起前往找證人之該不詳姓名之人，其證詞前後不符，然均指稱被告甲○○確實有去過其農地一次，且係與一不詳姓名之人一同前往，此部份供詞則前後相符，雖其否認有交付15,000元給不詳姓名之人以避免縣政府之裁罰，然被告甲○○既已承認有向證人陳建成詐取15,000元之事實（本院卷第75頁），核與證人陳建成於高雄縣調查站調查中供證情節相符，證人陳建成事後翻異前供，改稱沒有交付15,000元，衡情係因不願意承認自己涉嫌違法盜採砂石，其於原審審理中翻異前詞，應不足信。至於甲○○係何時詐騙陳建成？係利用代理徐惠珍職務之期間詐騙陳建成？或係利用負責環保業務會同勘查得知陳建成有違規使用土地之機會而加以行詐？此陳建成於調查局或原審作證時均無明確說明，然觀陳建成於調查局係供稱: 「90年7 月24日我在美濃吉洋段... 土地改良，未經過許可，遭吉東派出所會勘查報，數日後甲○○與一位不詳姓名之人來找我，說我違規使用最高可罰30萬元，翌日，那位朋友來找我說只要給甲○○15,000元，即可免罰，我付錢後... 」，陳建成既係於90年7 月24日遭查獲，堪認甲○○係於90年7 月24日後不久之某日前往陳建成上開土地對之行詐，甲○○係於90年8 月9 日起調任該公所民政課課員，負責環境保護與祭祀業務，而其又自承於7 月16日即已接任民政課業務，8 月9 日是正式交接等情（原審卷第426 頁），足認甲○○係負責民政局環保業務之時，因職務上之關係，或有會勘現場或有其他業務上之機會，而知悉陳建成有違規使用土地遭查報，乃與某不詳姓名之成年人共謀，利用機會，佯稱係取締小組人員而向陳建成行詐，應無疑問。被告甲○○於本院或供稱：「陳建成的部分我有去看場地，我有騙他15,000元，他在看現場之後隔一個禮拜，在美濃中正路交給我，我要去還，他都不在家」（本院卷第75頁），或供稱：
「我代理期間現場我沒有去過。一萬五千元我有拿。我在美濃的街上遇到陳建成，那時是90年11月底，那是我在代理期間之後，我跟他講我可以代為疏通，他第二天在美濃鎮的街上拿給我一萬五千元，到現在我還沒有還他，因為他門都關著，又稱：時間太久忘記了」等語（本院卷第204 頁），是甲○○究竟何時取得該一萬五千元？甲○○既稱已無法記憶，本院亦乏證據可資認定甲○○係於90年11月間代理徐惠珍業務之期間詐得該款。至於甲○○雖於原審供稱：於代理徐惠珍稽查違法採石業務時，曾前往陳建成之農地要其回填土地或種些雜物，並未向其索取害人張秀15,000元云云（原審卷第420 、426 頁），然甲○○既非向陳建成說明要陳建成回填土地或種植雜物，反而係藉機行詐取財，是其所稱係於代理徐惠珍業務之期間向陳建成告知的云云，本院亦難採信被告甲○○有於代理期間為上開之告知，其所稱90年11月底取得15,000元云云，時間點被告甲○○應有誤認。綜上足認甲○○係利用承辦民政課環保業務，因其業務與徐惠珍負責之查報違法使用土地相關，而得以知悉陳建成違法使用土地並已被公所查報而縣府正處理中之機會，向違陳建成詐取財物之事實，應可認定。
四、連續普通詐欺取財罪部分：（被害人丙○○、壬○○、辛○○）訊據被告甲○○坦承向被害人丙○○、壬○○、辛○○詐取活動費或土地訂金之事實，（調查卷第67-70 頁、偵卷第12-14 頁、本院卷第75頁），核與證人丙○○於調查站證述：
「甲○○自稱稽查小組之小組長，負責美濃農地查報業務，他向我表示要介紹一塊地給我，我拿60萬元給他作為土地買賣契約之訂金，後才知被騙，迄今沒有還我錢」（調查卷第62-63 頁），及証人壬○○於調查站及原審審理中證述：「91年2 月初，甲○○向我表示古千金有一塊位於里港信國國小後方約四分地要出售，甲○○與一位友人來拿訂金20 萬元，以後一直未連絡，我問古千金，才知被騙，20萬元至今未還」（見調查卷第37-41 頁、50-52 頁、原審卷第228-22
9 、233-235 頁），以及証人辛○○於調查局及原審審理中證述：「我叔叔的兒子林榮增告訴我說甲○○可能很有辦法，不是因為他是鎮公所課員我才認為他有辦法，我想回營服役，甲○○表示其與軍中關係良好，但需要8 萬元活動費，90年3 月我親手交8 萬元給他，後來又付了約3 萬元酒菜錢，後來說回役空軍有困難，要轉回海巡署需要1 萬元，之後無法回營，經協調後還我8 萬元」等情節（見調查卷第50-5
2 頁、原審卷228-229 頁），大致吻合，被告詐騙壬○○20萬元之部分，亦有甲○○簽具交予壬○○收執之請款單1 紙在卷可憑（見調查卷第2 頁），而辦理回役空軍或轉任海巡署均與被告甲○○職務所掌回役範圍不同且無關，亦有81年
6 月29日修正公布後備軍人管理規則、內政部役政署替代役服役的相關資料在卷足考（本院卷第153-182 頁），則上開被害人或係誤以給付調動人事活動費即可再回空軍或轉任海軍，或係誤以甲○○有真意仲介買賣土地，因而給付土地訂金，顯均受被告甲○○之欺罔而陷於錯誤。至於被害人丙○○雖指稱係遭甲○○詐騙60萬元而非30萬元，並提出鍾兆寬之存摺影本為憑，然該存摺影本僅能證明丙○○曾請鍾兆寬提領60萬元現金，除此外，丙○○或公訴人均未提出相關證據證明其丙○○有交付60萬元予被告甲○○之證據，是尚難僅憑其指訴遽認被告甲○○詐取金額係60萬元。又辛○○雖稱共分2 次交付被告甲○○9 萬元以及付了3 萬元酒菜錢，然被告甲○○僅承認向辛○○詐騙7 萬元活動費及於數日後又詐騙1 萬元車馬費（偵卷12頁、本院卷第99頁），辛○○亦無法提出其確實交付被告超過8 萬元以上之金錢以及代被告甲○○付3 萬元酒菜錢之證據，故亦應認被告甲○○僅向辛○○連續詐取8 萬元。又按刑法第134 條第1 項關於公務員犯罪之加重規定，係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，由於假借職務上之權力、機會，或方法為限，並非具有公務員身分之人，一經犯罪即在當然加重之列。被告甲○○詐欺被害人丙○○、壬○○、辛○○當時固為鎮公所兵役課或民政課之職員，然其意圖為自己不法之所有，對向其請託而與其業務毫無關聯之辛○○、壬○○、丙○○佯稱，只要交付若干金錢，即可代為或向空軍人事署或海巡署高層人事打通關節而得以回營服役，或可以仲介與地主簽約等等而順利詐欺取財得手；此部分犯行，與其法令上之承辦兵役、民政職務無關，即無假借職務上機會以詐財之適用，而應屬普通詐欺罪。
五、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，係以行為人利用職務上之機會，詐取財物為其成立要件，而所謂利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無『利用職務上機會』以行詐欺可言。次按，所謂利用，係指乘時趁機運用而言，故本條貪污罪，必詐取財物之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利用該職務之機會行詐始足當之，反之，若其詐欺財物之手段與其執行之職務無關，則行為人雖具公務員身分，仍不能以該罪相繩。被告甲○○依法令從事公務之人員，利用職務之機會詐取陳建成財物犯行，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2款之公務員利用職務上機會詐財罪；被告詐取被害人庚○、辛○○（2 次）、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、傅燿葳財物之犯行，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其中詐取戊○○、己○○、傅燿葳財物之部分應係利用其公務員職務上之機會所犯，應依刑法第134 條第1 項之規定加重其刑。公訴人認被告甲○○利用職務機會詐取被害人陳建成財物係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及向被害人辛○○、戊○○、己○○、傅燿葳詐取財物部分係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，均尚有未洽，惟因其基本社會事實相同，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。又公訴人對被告甲○○詐取戊○○、己○○、傅燿葳財物，應依刑法第134 條第1 項之規定加重其刑之部分未予說明，本院應予補充。被告與不詳姓名、年籍之成年男子間，就其利用公務員職務上之機會詐取陳建成財物，雖該不詳男子無公務員之身分，惟依貪污治罪條例第3 條規定，仍為共同正犯。其利用職務上機會詐取被害人己○○、傅燿葳之財物與詐取被害人辛○○（2 次）、丙○○、壬○○財物間之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，各均為連續犯，均依刑法第56條規定，以一罪論。至於被告詐取庚○之財物，因犯罪發生之時間，根據被害人庚○供稱其84年6 月到美濃鎮公所任職，到職後約1 、2年內談論到此郵局調動之事等語，顯見發生時間應係85年6月至86年6 月間，距上開被告其餘施詐之犯行時間相隔數年之久，其手法又係聽聞同事於辦公室內談起因而趁機向庚○行詐，與其他犯罪手法亦有不同，認該部分應係另行起意，而與被告其餘所犯普通詐欺取財之犯罪，尚不能成立連續犯。又甲○○於88年5 月間利用職務上機會詐取被害人戊○○財物，與其於90年3 月間連續利用職務上機會詐取被害人己○○、丁○○之財物；因時間上相距幾近2 年，雖手法相同，然時間已久，應認犯意各別，無法與前開連續詐欺己○○、傅燿葳之部分同論以連續犯。又貪污治罪條例第8 條第2項「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」及同條例第10條第1 項規定「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」係鼓勵自白及追回財物返還被害人，被告甲○○並無將公務員利用職務機會向陳建成詐得之金額15000 元自動繳交，自無依同條例第8 條第2項之規定減輕其刑之適用。然其所犯情節輕微，所得僅15000 元，依據貪污治罪條例第12條第1 項：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定，減輕其刑。又被告甲○○於82年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑
1 年6 月確定，於83年11月6 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而累犯之認定時點係以犯罪行為結束之時為準，連續犯之犯罪時間應以其行為終了之日為準，故被告甲○○前開公務員假借職務上機會犯瀆職罪章以外詐欺被害人己○○（90年3 月中旬）、傅耀葳（90年
3 月15日）財物之部分，其連續犯最後完成犯罪之時間為90年3 月中旬許，以及犯連續詐欺辛○○（90年2 月）、丙○○（91年1 月）、壬○○（91年2 月）財物之部分，其連續犯最後完成犯罪之時間為91年2 月許，其最後犯罪行為完成離前揭有期徒刑執行完畢之時間均已逾5 年，並非累犯，而無刑法第47條規定之適用。至於被告詐欺被害人庚○、戊○○之財物，其犯罪時間係85年6 月至86年6 月間之某日（庚○）以及88年5 月（戊○○），係在其83年11月6 日前案執行完畢後5 年內再犯之事實，此部分均應依刑法第47條累犯之規定加重其刑。刑法第56條規定連續犯之「同一罪名」，指觸犯犯罪構成要件相同者而言。同法第339 條第1 項之詐欺罪，在保護個人之財產法益，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，則在維護官箴，以公務員執行職務之廉潔及公正，為其保護法益，兩者區別甚明，故後者固亦有詐取財物之行為，究難與前者視為構成要件相同，而論以連續犯（最高法院88年台上字第6154號判決參照）。甲○○假借職務上之機會向戊○○、己○○、傅燿葳詐欺取財罪，與其依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，向陳建成詐取財物罪，二者犯意各別，手法亦不相同，時間亦有差距，亦非連續犯，辯護人認被告甲○○詐取陳建成之財物以及詐取戊○○、己○○、傅燿葳之財物，屬於連續犯應從重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪處斷，應有誤會，甲○○所犯①、公務員利用職務上機會犯貪污治罪條例詐財罪（陳建成）、②、公務員假借職務上機會犯瀆職罪章以外詐欺取財罪（戊○○）、
③、公務員假借職務上機會犯瀆職罪章以外之連續詐欺取財罪（己○○、傅燿葳）、④連續普通詐欺取財罪（辛○○、丙○○、壬○○）、⑤普通詐欺取財罪（庚○）5 罪間，犯意各別、行為互異，應分論並罰。
六、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○詐取戊○○、己○○、傅燿葳財物之部分係犯犯刑法第134 條第
1 項、第339 條第1 項之不真正瀆職詐欺罪，原審誤認係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，已有疏失。且對被告向被害人丙○○行詐之時間以及丙○○交付財物之地點，壬○○交付財物之時間，庚○交付財物之地點等細節均未查明，其事實之認定亦有不明，被告甲○○以原審量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，竟不知潔身自愛，利用職務上之機會，遂行私慾，時間長久，及其犯罪動機、目的、手段及所得財物非鉅，犯後坦承犯行之態度，及已返還財物與部分被害人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行刑。並就犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪之部分，依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3 年，被告甲○○犯貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物，就詐取陳建成現金15,000元部分，其與該不詳姓名之人共同所得財物15,000元應予連帶追繳並發還被害人陳建成15,000元，如全部或一部無法連帶追繳發還時，以其財產抵償之。又其詐取被害人庚○、丙○○、壬○○、辛○○、戊○○、己○○、傅耀葳之財物，並無貪污治罪條例追繳或發還規定之適用。
七、公訴意旨另以：被告甲○○利用其辦理後備軍人業務之機會，於90年3月間，於甫自海軍退役之鎮民黃耀文前往該公所向其辦理後備軍人歸鄉報到手續時，向黃耀文佯稱其可代為申請榮民證，惟需手續費8,000元，使黃耀文誤信為真，交付8,000元予甲○○，嗣因前開榮民證之申請遲無下文，黃耀文始知受騙，因認被告甲○○此部份亦涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐欺取財物罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，被告甲○○雖自白有為前開犯行，惟遍查全卷，除被告甲○○之自白外，並無其他證據證明被告甲○○有為此部分犯行，且被害人黃耀文業已死亡，有個人基本資料查詢1紙在卷可憑（見原審卷第220頁），尚難僅憑被告甲○○之一己自白，遽為被告甲○○有為此犯行之認定，此部份本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份有前開起訴、論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、無罪（即上訴駁回）部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○自85年7 月1 日起任職於高雄縣美濃鎮公所至91年3 月11日離職，期間擔任兵役課及民政課課員，係依據法令從事公務之人員。利用其在美濃鎮民政課任職之機會，基於收受不正利益之概括犯意，自90年7 月間起，明知被告丙○○向李有來承租坐落高雄縣○○鎮○○段
221 之30地號土地違法採取土石，及原審同案被告李進龍（原審通緝中，原審卷第123 頁）以鍾汶廷為人頭，購買坐落同上地段第221 之36、第221 之85地號土地並違法採取土石，依其職務應依法查報告發，竟違背職務不予告發，並連續
2 次於高雄縣政府稽查前，將縣政府即將前來稽查之應秘密消息予以洩漏，使被告丙○○、李進龍得免遭開單罰款，而期間被告丙○○、李進龍為使被告甲○○為上開違背職務之行為，遂共同謀議交付被告甲○○不正利益，四度招待被告甲○○前往位於美濃鎮之「水叮噹」（後改名為「水玲瓏」）地下酒家及高雄市之理容院、ＫＴＶ喝花酒共計數萬元，被告甲○○亦收受之。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第
4 條第1 項第5 款之違背職務收受不正利益罪及刑法第132條第1 項之洩漏國防以外之秘密罪嫌；被告丙○○則涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，可供參考。
三、按「公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，須該公務員職務上之行為，與其收受賄賂或其他不正利益之間，具有某種特定行為之對價關係，始稱相當。」「賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得稱為賄賂。」（最高法院81年台上字第4684號、86年台上字第2604號判決意旨參照）。公訴人認被告甲○○涉有違背職務收受不正利益罪、洩密罪及被告丙○○涉有行賄罪嫌，無非係以被告甲○○及同案被告李進龍之自白，證人鍾汶廷、李有來、同案被告李進龍之證詞及高雄縣美濃鎮查報鍾汶廷土地違規使用案件處理查報資料等為其論據。
四、訊據被告甲○○、丙○○均堅詞否認有公訴人所指之前述犯行，被告甲○○辯稱：「伊沒有通風報信給丙○○及李進龍，只有在美濃鎮上遇到丙○○時，告知有人傳言丙○○在盜採砂石，要丙○○不要做違法的事，並沒有洩漏縣政府要去稽查的消息給丙○○或李進龍，也沒有接受丙○○或李進龍的招待，只有在美濃鎮上遇到丙○○時，與丙○○一同在路邊攤吃麵，及李進龍招待朋友去高雄市喝酒時，有請伊一同作陪，都是一般的社交活動，不是接受不正利益」等語；被告丙○○則辯稱：「伊沒有向李有來承租土地違法採石，是李有來拜託伊幫忙整地，也沒有與李進龍共同招待甲○○去酒家或理容院消費，要求甲○○洩漏消息」等語；被告甲○○之選任辯護人為甲○○辯稱：同案被告丙○○、李進龍所使用之吉洋段221 之30、221 之36及221 之85地號土地，於90年間並沒有遭檢舉違法採砂石，也沒有被查獲有違法採石之紀錄，公訴人所指與事實並不相符，且甲○○並不負責稽查違法採石之業務，如何能洩密？原審同案被告李進龍於高雄縣調查站及偵查中曾自白犯罪，但其自白與事實不符。被告丙○○之辯護人辯稱：丙○○係受李有來委託整地，並未在該土地上採砂石，且該土地並無違法採石被查獲之紀錄，同案被告甲○○、李進龍於偵查中曾自白犯罪，然與事實不符等語。
五、經查：
(一)被告甲○○係自90年8 月9 日起至91年3 月8 日止，任職美濃鎮公所民政課，執掌宗教禮俗、寺廟管理人異動、信徒代表改選財產申報、環境保護業務，並於民政課同事徐惠珍請假時，擔任職務代理人，徐惠珍負責稽查土地違法使用之業務，已如前述，且證人徐惠珍亦於原審審理中具結證稱：「伊在美濃鎮公所地政課任職，從87年起開始負責查報違反非都市土地使用管制案件，例如盜採砂石，伊接到檢舉案時，會同警員一起去稽查，如果有當場查獲，就會移送分局，然後再報請縣政府處理，原則上幾乎是伊一人與員警一同去稽查，甲○○並不負責查報的業務，甲○○的業務是祭祀與環保，環保部分與我們有關，但他不負責查報只有負責會勘。在90年11月5 日至16日伊參加升等考試期間有請甲○○代理業務，90年7 月間只有查報高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號，並無查報221-30地號。那時陸砂違規採取土石案非常多，221-30應該有去過，但沒有違規所以就不查報」等語甚詳（見原審卷第146-148 、
414 頁），是公訴人認被告甲○○自90年7 月間起，在美濃鎮公所民政課任職並負責查報違法採取土石之業務，與事實不符，容有誤會。
(二)高雄縣美濃鎮公所90年7 月起至91年3 月8 日被告甲○○任職期間，均未查獲丙○○向李有來承租坐落高雄縣○○鎮○○段第221 之30地號土地，以及李進龍以鍾汶廷為名義人購買之坐落同上地段第221 之36、第221 之85地號土地有任何違法採取砂石之情形，僅於91年3 月20日甲○○已離職後，在李進龍所有之上開221 -36 、221-85地號之土地上有查獲違反區域計劃法之情形，此有美濃鎮公所93年3 月29日美鎮民字第0930003306號函文在卷可憑（見原審卷第93-94 頁）；且於90年間，高雄縣政府農業及地政單位均未曾派員前往稽查高雄縣○○鎮○○段第221 之30、第221 之36、第22 1之85地號土地，僅於91年3 月25日及92年1 月28日查獲李進龍所有之坐落同上地段第221 之
36、第221 之85土地有違法盜採砂石之情形，此亦有高雄縣政府93年3 月30日府地用字第0930061176號函附卷可佐（見原審卷第120 頁），足見被告甲○○自90年8 月9日起至91年3 月8 日在美濃鎮公所民政課任職期間，高雄縣政府與高雄縣美濃鎮公所均未曾派員前往稽查丙○○向李有來承租之高雄縣○○鎮○○段第221 之30地號及李進龍以鍾汶廷為買受名義人之坐落同上地段地221 之36、22 1之85地號土地有無違法盜採砂石之情形，是公訴人認被告甲○○洩漏高雄縣政府將派員前往稽查上開3 筆土地之秘密予丙○○及李進龍，即與事實不符。本件公訴人未能舉證，且遍查卷內事證，亦無被告甲○○有公訴人所指之洩密或其他瀆職行為。
(三)被告甲○○於91年10月7 日檢察官訊問時雖供稱：「伊從未參加過高高屏砂石稽查小組，那是伊行騙之幌子，但伊於90年7 、8 月間調到民政課辦理環保稽查業務時，上級要來稽查違規採取砂石的案件，都會通知伊會同勘查，伊就利用機會通知業者丙○○，在90年11月及12月通風報信過2 次」云云（見偵查卷第13頁，然其該次供述未經具結，對指證李進龍、丙○○之部分並無證據能力，但可作為彈劾證人證詞之憑信性之用）；惟嗣於92年4 月29日以證人身分具結證稱：「90年7 、8 月伊擔任環保課員後，丙○○與李進龍當時正在違法採陸砂，因害怕伊依法查報，就招待伊至美濃鎮「水叮噹地下酒家」喝花酒4 次，每次花費7 、8 千元，攏賂伊不要查報，伊曾在縣政府要來稽查時，向丙○○通風報信2 次，一次是90年9 月，一次在
90 年10 月，當時李進龍是丙○○的手下」等語（見偵查卷第34-36 頁，甲○○此次偵查之供述有以證人之身分具結，對指證李進龍、丙○○之部分有證據能力）；又於92年8 月12日偵查中供稱：「丙○○招待伊去「水叮噹地下酒家」喝花酒一次，另一次是李進龍招待的，在高雄那二次是李進龍出面招待的，一次去理容院，一次去KTV 消費，因當時李進龍是丙○○的手下」等語（見偵查卷第45-4
6 頁，然其該次供述未經具結，對指證李進龍、丙○○之部分並無證據能力，僅可作為彈劾證據所用）；觀被告甲○○前後所述已見不一，就通風報信洩漏業務機密之時間或稱：「伊利用機會通知丙○○，在90年11月及12月通風報信過2 次」，或稱「伊向丙○○通風報信2 次，1 次是
90 年9月，1 次在90年10月」，所供2 次通風報信之時間前後歧異。就喝花酒接受不正利益之次數或稱：「丙○○與李進龍招待伊至美濃鎮「水叮噹地下酒家」喝花酒4 次」，或稱「丙○○招待伊去「水叮噹地下酒家」喝花酒1次，另1 次是李進龍招待的，在高雄那2 次是李進龍出面招待的，1 次去理容院，1 次去KTV 消費」，所供之收受不正利益之內容與次數、地點亦有矛盾，而究竟喝花酒、去KTV 、去理容院消費等等所謂之不正利益係與被告何次之違背職務行為有何種對價關係？均無法究明。而原審同案被告李進龍於高雄縣調查站中供稱：「伊於90年間在里港及美濃地區購買農地擅自開採砂石，甲○○自稱係高高屏地區農地查報員，為避免他來稽查，伊招待甲○○喝過花酒8 、9 次，前後花費10幾萬元」云云（見調查站卷第
57、58頁），及於偵查中具結證稱：「伊90年6 、7 月間受雇於丙○○，當時甲○○負責查報工作，伊與丙○○為了讓他不要查報伊等採陸砂之行為，有招待甲○○喝花酒
2 、3 次，大概在90年9 、10月間招待他的」等語（見偵查卷第40、41頁），觀李進龍之證詞，其指述招待甲○○喝花酒之次數，究竟是7 、8 次或2 、3 次，前後所證亦不相符。被告丙○○於高雄縣調查站時供稱：「甲○○從未向我通風報信稽查之事讓我免於受罰，我沒有給甲○○任何好處，或去酒家喝酒，我只有和甲○○在李有來家喝過酒，另有替甲○○在旗山一家海產店付過錢」（調查卷63-65 頁），於偵查中供稱：「甲○○沒有向我通風報信過，我沒有招待甲○○上酒家，也沒有與李進龍與甲○○在旗山酒家喝酒」等語（偵查卷58-60 頁），其供述更與李進龍、甲○○之供述迴不相同，被告丙○○自始否認犯罪，而被告甲○○雖曾自白接受喝花酒招待因而通風報信有洩密行為云云，然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文；立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，甲○○所稱之洩密時間與高雄縣政府、美濃鎮公所確實前往查核李進龍違法採取砂石之時間並不相符，且高雄縣政府、美濃鎮公所亦從未查報或查獲丙○○有於上開土地違規使用之情形，甲○○之自白並無其他佐證足資證明其自白與事實相符。又原審同案被告李進龍前後證詞又不一致，亦難已採信作為被告甲○○、丙○○不利之認定。
六、原審以不能証明被告甲○○、丙○○有違背職務收受不正利益、洩漏國防以外之秘密罪及行賄罪犯行，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，第300 條、貪污治罪條例第2條、第3 條、第5 條第1 項第2 款、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第28條、第56條、第134 條前段、第339 條第1 項、第
47 條 、第37條第2 項、第51條第5 款規定，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李淑惠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
書記官 白 蘭附錄法條:
貪污治罪條例第2條依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第5條第2項有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第12條第1項犯第 4 條至第 6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣 5 萬元以下者，減輕其刑。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
中華民國刑法第339條第1項(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。