臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1498號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊水柱 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴緝字第36號中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度毒偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。附表編號
1 、2 號所示之物，均沒收銷燬之；附表編號5 號所示之物，沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。附表編號
3 、4 號所示之物，均沒收銷燬之；附表編號5 號所示之物，沒收。應執行有期徒刑壹年捌月。附表編號1 至4 號所示之物，均沒收銷燬之；附表編號5號所示之物，沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2072號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於88年10月29日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於同日，以88年度毒偵字第
691 號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1564號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，由臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第2421號裁定送強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第5942號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於91年4 月10日執行期滿；起訴部分，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第2092號判處有期徒刑
5 月確定，於91年4 月19日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於91年4 月10日強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於92年10月13日、14日某時許，在屏東縣○○鄉○○路34之5 號住處，分別施用海洛因及甲基安非他命，每天1 次。嗣於92年10月15日18時許，為警持台灣屏東地方法院核發之搜索票於上開處所內查獲，並扣得如附表所示之物。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分:
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有如附表所示之物扣案可資佐證，而被告於92年10月15日18時許，經警採尿送驗及台灣屏東地方法院檢察署檢察官送覆驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，分別有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及長榮大學確認報告各1紙在卷可證（92年度毒偵字第1890號偵查卷【下稱偵卷A】第15頁、第28頁）。又附表編號1 、2 號所示之物，經送驗結果，均含有海洛因成份；附表編號3 、4 號所示之物經送驗結果，均含有甲基安非他命成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4 紙在卷可稽（台灣屏東地方法院92年度訴字第805 號卷第34頁至第36頁、台灣屏東地方法院94年度訴緝字第36號卷第30之1 頁），是其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。又被告曾於88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2072號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於88年10月29日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於同日，以88年度毒偵字第691 號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1564號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，由臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第2421號裁定送強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第5942號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於91年4 月10日執行期滿之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。本件事證已明，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，足堪認定。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。
其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第2092號判處有期徒刑5 月確定，於91年4 月19日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。其先後2 次分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑，並遞加重之。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。
三、原審予以論科，固非無見。惟原審未就被告於92年10月14日某時許，施用第一級毒品、第二級毒品犯行，併予審酌，尚有未洽。檢察官以併案部分（94年度毒偵字第2499號、2580號）與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由（理由詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行之刑。又附表編號1 至4 號所示之物，其上分別含無從析離之海洛因或甲基安非他命，應全部視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
至鑑驗所耗用之毒品既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬，附此敘明。另附表編號5 號所示之物，為被告所有供分裝海洛因及甲基安非他命之物，業經被告供承在卷，是上開扣案物，為供被告施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款併予宣告沒收。至於扣案之紙茶罐、打火機及鐵盒子各1 個，與本件犯行無何直接關聯性，故不予宣告沒收，附此敘明。
貳、退回併案部分（台灣屏東地方法院94年度毒偵字第2499號、2580 號）：
一、移送併案（台灣屏東地方法院94年度毒偵字第2499號）意旨略以：被告於93年1 月7 日，攜帶內裝有第一、二級毒品之茶葉罐至屏東縣○○鎮○○路○○號「振揚遊藝場」內，而持有第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.74公克，空包裝重0.77公克）及第二級甲基安非他命1 小包（毛重0.6 公克），因認被告另涉犯持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌等語。
㈠併案意旨認被告涉犯上開持有第一、二級毒品罪嫌，係以證
人潘慧蓉、潘秋光之警詢及偵查中之證述為據。惟訊據被告堅決否認於上開時、地持有第一、二級毒品犯行，辯稱：案發當天伊與潘秋光一起至「振揚遊藝場」，但在警方到達前伊即先行離開，扣案之毒品為潘秋光所有，非伊所有等語。
經查:
㈡警方於93年1 月7 日17時15分許，持搜索票至「振揚遊藝場
」執行搜索，在遊藝場辦公室內茶桌下之茶葉罐內，查獲第
一、二級毒品時，僅潘秋光、林銀君、潘慧蓉等人在場，被告並未在場一節，業據證人潘秋光、林銀君及潘慧蓉於警詢證述在卷（93年度毒偵字第975 號偵查卷【下稱偵卷B 】第
2 、13、20頁背面），且被告於警方到達之前，即先行離去一情，亦據證人潘慧蓉於警詢及偵查中證述甚詳（偵卷B 第
110 頁），上開在場證人潘秋光、林銀君及潘慧蓉於第1 次警詢時又均一致證稱不知扣案之毒品為何人所有等語（偵卷
B 第2 、13、21頁），是被告辯稱扣案毒品非其所有，洵非子虛。
㈢雖證人林銀君於第2 次警詢時改證稱：經伊事後向潘秋光詢
問結果，潘某稱扣案毒品為男子甲○○即被告所有等語（偵卷B 第18頁），惟其上開證述內容，係輾轉聞自潘秋光，而非親自聽聞該事實，屬傳聞證據，自不得據為對被告不利之認定。至於證人潘秋光於第3 次警詢時及證人潘慧蓉於第2次警詢時雖均證稱: 扣案之毒品為被告攜帶進入「振揚遊藝場」一語（偵卷B 第9 、23頁背面、24頁），惟證人潘慧蓉嗣於本院審理時又證述不知毒品係何人所有一語（本院審判筆錄第3 頁），證詞反覆不一，證人潘秋光之證述亦與其前開證述內容不符，是其等證述扣案毒品係被告持有一語，是否屬實，已非無疑；況且據證人潘秋光警詢之證述，被告係於查獲當天約15時、16時許，手持內裝有毒品之茶葉罐與不詳姓名之人一起進入「振揚遊藝場」找潘秋光等語（偵卷B第9 頁），惟證人潘慧蓉於警詢則證述：被告於查獲當天13時30分許至14時30分許之間，與潘秋光及不詳姓名之人一起進入遊藝場，且被告手持茶葉罐進入遊藝場之辦公室等語（偵卷B 第24頁），其2 人關於被告係何時攜帶茶葉罐與何人進入遊藝場之證詞不一，衡情倘該裝有毒品之茶葉罐確係被告攜帶進入遊藝場，為何渠2 人之證述有如此相歧之處；而且倘該裝有毒品之茶葉罐確係被告攜帶進入遊藝場，則被告離開遊藝場時，理應將該毒品帶走，惟本件警方在被告離開遊藝場之後抵達現場時，竟仍查獲該裝有毒品之茶葉罐，此顯與事理相違；又證人潘慧蓉於警詢時僅指認被告之照片，並未指認本人（偵卷B 第23頁背面），其於偵查中出庭作證時，被告又未在場（偵卷B 第110 頁），嗣於本院審理時更證稱: 不認識在庭之被告，查獲當天被告亦未至遊藝場云云（本院審判筆錄第3 頁），其於警、偵訊證稱被告持有茶葉罐進入遊藝場云云，即難令人置信。綜上，證人潘秋光及潘慧蓉之證述既有上開瑕疵，自難僅憑證人上開證述，據為對被告不利之認定。
㈣綜上所述，併案意旨所憑證據無法證明被告有何於上開時、
地，持有第一、二級毒品之犯行，並經原審退回併辦在案，檢察官再行移送併案審理，本院仍無從併予審理，宜再退由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另行處理。
二、移送併辦（台灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2580號）意旨另以: 被告於94年6 月28日某時起至同年8 月7 日18時10分許採尿前回溯72小時內，在屏東縣○○鄉○○路○○○號住處2 樓房間內，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因認被告此部分另涉有施用第一級毒品、第二級毒品之罪嫌等語。經查此部分之犯行，與本件時間相距達1 年8 月，是併辦部分之犯罪時間與本件難謂緊接，且被告於本院審理時亦供稱94年8 月7 日查獲前2 個月開始施用毒品，之前則未施用等語（本院審判筆錄第14頁），是併辦部分顯係另行起意，而非出於概括之犯意，非起訴效力所及，本院無從併案審理，自宜退由檢察官另行偵辦。
參、至於證人潘秋光及林銀君經傳雖未到庭，惟本件事證已明，如上所述，故毋庸再行傳喚，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第56條、第11條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附 表┌──┬────┬──┬──┬──────────────┐│編號│名 稱 │數量│單位│備 註│├──┼────┼──┼──┼──────────────┤│ 1 │殘渣袋 │ 1 │包 │其上含不可析離之海洛因。 │├──┼────┼──┼──┼──────────────┤│ 2 │注射針筒│ 2 │支 │其上含不可析離之海洛因。 │├──┼────┼──┼──┼──────────────┤│ 3 │吸食器 │ 1 │組 │其上含不可析離甲基安非他命。│├──┼────┼──┼──┼──────────────┤│ 4 │玻璃球 │ 3 │支 │其上含不可析離之甲基安非他命│├──┼────┼──┼──┼──────────────┤│ 5 │分裝袋 │ 3 │包 │供分裝海洛因及甲基安非他命之││ │ │ │ │用。 │└──┴────┴──┴──┴──────────────┘