臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1517號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2515號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3644號、第3714號），提起上訴及移送併辦（案號：94年度毒偵字第6610號、第7663號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案海洛因壹包（淨重零點零參公克、空包裝重零點壹玖公克）、殘有海洛因之殘渣袋壹包與針筒壹支，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案殘有甲基安非他命之玻璃管壹支、吸食器壹個，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案海洛因壹包（淨重零點零參公克、空包裝重零點壹玖公克）、殘有海洛因之殘渣袋壹包與針筒壹支、殘有甲基安非他命之玻璃管壹支、吸食器壹個，均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾於民國85年間，因妨害家庭等罪，經原審法院以85年度訴字第3063號判處應執行有期徒刑3 年6 月確定，又因贓物等罪，經原審法院以85年度易字第6759號判處應執行有期徒刑5 月確定，上開二罪經定執行刑為有期徒刑4 年2 月確定，於88年5 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑1 年8 月2 日，於92年4 月
9 日縮短刑期執行完畢。又因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2070號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年
9 月1 日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年9 月7 日，以90年度戒毒偵字第993 號不起訴處分確定。詎不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後
5 年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，於94年1 月底起，至94年9 月13日止（不含公權力拘束之時間），在其高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食其霧化氣體之方式，約2 、3 天1 次，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另行起意，基於施用第二級毒品之概括犯意，於94年1 月底起至94年9 月13日（不含公權力拘束之時間），在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內隔火加熱吸食其霧化氣體之方式，約2 、3 天1 次，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於：㈠94年3 月27日下午4 時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號長庚醫院急診室為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因1 包（淨重0.03公克、空包裝重0.19公克）、殘有甲基安非他命之玻璃管1 支。㈡於94年4 月15日上午11時許，在高雄市○○○路○○○ 號前為警盤查查獲，並扣得其所有供施用殘有海洛因之殘渣袋1 包及針筒1 支。㈢94年9 月13日21時許，在高雄市○○路與瑞源路口，為警盤查查獲，並扣押其所有殘有甲基安非他命之吸食器1 個。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局、三民第一分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、前揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且被告先後於94年3 月27日、94年4 月15日、94年9 月13日為警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學94年1 月11日確認報告、臺灣檢驗科技股份有限公司
94 年4月12日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證檢驗對照表、高雄市立凱旋醫院94年4 月21日、94年9 月26日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼表各1份附卷可稽。又警方於查獲被告時，先後共扣得白色粉末1包、玻璃管1 支、吸食器1 個、殘渣袋1 包及針筒1 支，上開白色粉末1 包經送驗結果，含海洛因成分，淨重0.03公克、空包裝重0.19公克，有法務部調查局94年5 月30日調科壹字第220019957 號鑑定通知書1 紙可憑，而玻璃管1 支、吸食器1 個經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8 月9 日編號0000-000號檢驗報告1 紙足參，至殘渣袋1 包與針筒1 支經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，有法務部調查局94年6 月23日調科壹字第220020183 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8 月9 日編號9408-68 號檢驗報告各1 份可憑，堪信被告之自白與事實相符，其確有連續施用海洛因及甲基安非他命之行為無疑。又被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2070號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年
9 月1 日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年9 月7 日，以90年度戒毒偵字第993 號不起訴處分確定在案之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足按，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用第一、二級毒品之事證明確，其犯行堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所明定之第一級、第二級毒品，核被告前述所為，分別係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有第一級、第二級毒品之罪。其先後多次施用第一、二級毒品，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，各論以1 罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；被告於94年4 月15日第2 次為警查獲起至94年
9 月13日21時許之施用第一、二級毒品犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。又被告曾於85年間，因妨害家庭等罪，經原審法院以85年度訴字第3063號判處應執行有期徒刑3 年
6 月確定，又因贓物等罪，經原審法院以85年度易字第6759號判處應執行有期徒刑5 月確定，上開二罪經定執行行為有期徒刑4 年2 月確定，於88年5 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑1 年8 月2日，於92年4 月9 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足按，其於執行完畢5 年內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並均遞加之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自94年4 月15日第
2 次為警查獲起至94年9 月13日21時許止，尚有施用第一、二級毒品犯行，已如前述，此部分原審未及併予審判，尚有未當，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判；審酌被告前曾因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因1 包（淨重0.03公克、空包裝重0.19公克）為第一級毒品，而殘渣袋
1 包與針筒1 支其上均有海洛因殘留，因該等物品與其上毒品無從析離，應一體視同第一級毒品；另玻璃管1 支、吸食器1 個其上有甲基安非他命殘留，因該等物品與其上毒品無從析離，亦應一體視同第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因及甲基安非他命，業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18 條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款、第
9 款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。