臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1760號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師莊雯琇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1726號中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1941號，移送併辦案號：同檢察署94年度偵字第9027、25493 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。海洛因柒包（淨重陸壹點玖參公克，包裝重伍點玖伍公克）、海洛因拾貳包（淨重壹玖玖點陸捌公克，空包裝重捌點肆玖公克）、海洛因貳包（淨重伍點肆壹公克，空包裝重零點伍玖公克）、含有海洛因殘渣之電子秤貳只、電動攪拌器壹組、油壓壓模器壹組、木桿壹支、含有海洛因殘渣之夾鏈袋伍只，均沒收銷燬之，夾鏈袋壹批、分裝袋壹包（內有小分裝袋伍百只）及行動電話捌支、預付卡肆張，均沒收。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。海洛因拾貳包（淨重壹玖玖點陸捌公克，空包裝重捌點肆玖公克）、海洛因貳包（淨重伍點肆壹公克，空包裝重零點伍玖公克）、含有海洛因殘渣之電子秤壹只、電動攪拌器壹組、油壓壓模器壹組、木桿壹支、含有海洛因殘渣之夾鏈袋伍只，均沒收銷燬之，分裝袋壹包（內有小分裝袋伍百只）及行動電話捌支、預付卡肆張，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（以下同）87年間，曾犯懲治走私條例罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑5 月，於88年2 月9 日執行完畢，於89年間，又犯違反台灣省菸酒專賣條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月，於90年6 月5 日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，因吸食毒品開銷大，復意圖營利，自92年5 月間起，基於概括之犯意，於下列時、地意圖販賣而販入第一級毒品海洛因：（一）於92年5 月間，在高雄縣鳳山市某處，向綽號「黑仔」之不詳姓名男子，以每半兩新台幣（以下同）7 萬元之代價，販入海洛因7 包（淨重
61.93 公克，包裝重5.95公克），共購買20餘萬元，伺機販賣，嗣於92年5 月14日12時40分許，經警持法院核發之搜索票，前往屏東縣○○鄉○○○路○○巷○○○ 號其住處，搜得上開毒品7 包、含有海洛因殘渣電子秤及夾鏈袋1 批而查獲。
（二）於94年2 月3 日9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓其住處內，與有販賣第一級毒品海洛因營利犯意聯絡之其妻甲○○共同以約45萬餘元之代價，向一綽號「阿林」之不詳姓名男子，販入第一級毒品海洛因12包（淨重共199.68公克，空包裝重8.49公克）而持有之，並與「阿林」約定稍晚再至該處拿取販毒代價，嗣經警方於同日12時50分，持法院搜索票至上揭處所，在渠2 人之皮包及屋內搜得上揭毒品12包、含有海洛因殘渣之電子秤1 只、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 支、含有海洛因殘渣之夾鏈袋5 只、分裝袋1 包（內有小分裝袋5 百只）及行動電話8 支、預付卡4 張；嗣警方又於94年4 月20日17時30分許，在乙○○、甲○○2 人高雄縣鳳山市○○街○○號12樓住處甲○○化妝台抽屜內，又扣得其等尚未售出之海洛因2 包（淨重5.41公克，空包裝重0.59公克）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨高雄市政府警察局前鎮分局、高雄縣政府警察局鳳山分局移送同檢察署檢察官函請併辦。
理 由
甲、販賣第一級毒品海洛因有罪部分：
一、訊之被告乙○○、甲○○均否認販賣海洛因，被告乙○○辯稱：扣案海洛因係購入欲供我自己施用的，因買多較便宜，才買較多的毒品，並非是要販賣的，也無販賣毒品之行為云云；被告甲○○辯稱：扣案之毒品及器具均係乙○○所有，我也沒有吸毒，與我無關云云。惟查：
（一）上揭意圖營利購入7 包海洛因（淨重61.93 公克）伺機銷售之事實，業据被告乙○○於警訊中坦承：我所購買的毒品海洛因是有意想轉賣他人賺取差價金錢等語不諱（見92年5 月14日警訊筆錄）；又7 包粉末經送法務部調查局檢驗確係海洛因（純質淨重61.93 公克，包裝重5.95公克），此有該局92年7 月1 日調科壹字第240002596 號鑑定通知書可稽（見92年度核退字第407 號偵查卷第21頁），並有該海洛因7 包及含有海洛因殘渣之電子秤1 只、空夾鏈袋1 批扣案可資佐証。因該7 包海洛因是以每半兩7 萬元之代價購入，61.93 公克之海洛因價值約20餘萬元（1 兩為37.5公克），數量價值均甚多，超出一般供自己吸食之用，且有電子秤1 只、空夾鏈袋1 批供做秤量、分裝之用，被告乙○○於警訊中又自承所購買的毒品海洛因是有意想轉賣他人賺取差價金錢等語，足見該批毒品海洛7 包應是被告乙○○欲供販賣而購入。
（二）上揭意圖營利出售而購入之12包粉末，經送法務部調查局檢驗結果確係海洛因（淨重199.68公克，空包裝重8.49公克），此有該局94年4 月8 日調科壹字第220019435 、000000000 號鑑定通知書2 紙可稽（見94年度偵字第3793號偵查卷第45、46頁），並有該海洛因12包及含有海洛因殘渣之電子秤1 只、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 支、行動電話8 支、預付卡4 張、含有海洛因殘渣之夾鏈袋5 只、分裝袋1 包（內有小分裝袋5 百只）扣案可資佐証。因該12包海洛因是以40餘萬元之價格購入（連同安非他命2 包毛重9.5 公克共46萬元，見乙○○94年2 月
3 日警訊筆錄），海洛因數量價值均甚多，超出一般供自己吸食之用，且有電子秤1 只、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 支、海洛因殘渣夾鏈袋5 只、分裝袋1包（內有小分裝袋5 百只），供做攪拌、滾壓、秤量、分裝之用，而行動電話8 支、預付卡4 張亦超出一般使用，應係分散連絡販賣之用，亦足見該批毒品海洛因12包應是欲供做販賣而購入。
（三）又事實欄（二）查到之毒品海洛因，其中在被告甲○○皮包內查獲者為海洛因塊狀2 袋（1 袋毛重67.2公克，1 袋毛重53.4公克），及含有海洛因殘渣之夾鏈袋5 只，及行動電話4 支、預付卡4 張，業据被告甲○○於警訊中陳明（見94年2 月3 日甲○○警訊筆錄）。因在甲○○皮包查到之海洛因數量亦甚多，應係欲持供販賣之用，而行動電話8 支、預付卡4 張亦超出一般使用，應係分散連絡販賣之用，且又於94年4 月20日17時30分許，在高雄縣鳳山市○○街○○號12樓住處甲○○化妝台抽屜內，又查獲扣得另海洛因2 包（淨重5.41公克，空包裝重0.59公克，見原審卷第81頁法務部調查局94年5 月20日調科壹字第220020451 號鑑定通知書），益証被告甲○○與其夫乙○○應有共同圖謀販賣海洛因。
綜上所述，因扣案之海洛因價值數量均甚多，超出一般供自己吸食之用，且有扣得之電子秤、電動攪拌器、油壓壓模器及大量夾鏈袋，足見該毒品海洛因應是欲供販賣而購入，事証明確，被告乙○○、甲○○所辯均係卸責之詞，均不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年台上字第1275號判決要旨參照）。被告乙○○、甲○○意圖營利販賣而購入如事實欄之海洛因，核其等所為，均各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○2 人就事實欄（二）之意圖營利販賣而購入海洛因之行為，有犯意聯絡及行為分擔，此部分均係共同正犯。被告乙○○先後2 次意圖營利販賣而購入海洛因之行為，反覆實施，所犯又係構成要件相同之罪，應係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。被告乙○○所為事實欄（一）之意圖營利販賣而購入海洛因部分，及事實欄（二）之在甲○○化粧台查獲海洛因2 包（淨重5.41公克，空包裝重0.59公克）部分，雖未据起訴，惟此部分與起訴之販賣海洛因部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告乙○○於87年間，曾犯懲治走私條例罪，經台灣高雄地方法院方法院判處有期徒刑5 月，於88年2 月9 日執行完畢，於89年間，又犯違反台灣省菸酒專賣條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑
3 月，於90年6 月5 日易科罰金執行完畢之事實，業經被告乙○○陳明，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，惟因本罪最輕法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，只就罰金刑部分加重其刑。被告乙○○係因吸毒開銷大才販賣毒品，其販賣毒品僅欲零售，並非中、大盤之販毒者，被告甲○○係因其夫販毒才參與販賣，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，其等犯罪情節衡諸本刑之刑度死刑、無期徒刑比較應屬尚堪憫恕，若處以法定最輕本刑無期徒刑尚嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審不察，此部分遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，此部分自應予撤銷改判。審酌被告乙○○因吸毒開銷大，才為販賣毒品海洛因行為，其販賣毒品僅欲零售，並非中、大盤之販毒者，被告甲○○僅因其夫販毒才參與涉案等一切情狀，爰量處被告乙○○有期徒刑15年，被告甲○○有期徒刑10年。扣案之毒品海洛因7包（淨重61.9 3公克，包裝重5.95公克）、海洛因12包（淨重199.68公克，空包裝重8.49公克）、海洛因2 包（淨重5.41公克，空包裝重0.59公克）係毒品，含有海洛因殘渣之電子秤2 只、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1支 、含有海洛因殘渣之夾鏈袋5 只，其毒品不能剝離，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；又扣案之夾鏈袋1 批為被告乙○○所有、分裝袋1 包（內有小分裝袋
5 百只）及行動電話8 支、預付卡4 張，係供販賣毒品包裝及聯絡使用，且屬被告乙○○、甲○○夫婦所有，且供販賣第一級毒品所用，均依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
乙、販賣第二級毒品安非他命無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與其妻即被告甲○○均明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，於94年2 月3 日9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓內，向某綽號「阿林」之不詳男子販入第二級毒品安非他命3 包（毛重共9.
8 公克）而持有之，並與「阿林」約定稍晚再至該處拿取販毒代價，嗣經警方於同日12時50分，持法院搜索票至上揭處所，在渠2 人之皮包及屋內搜得上揭毒品、安非他命施用器具1 組、吸管杓子1 台、木桿1 把、電動攪拌器1 台、油壓壓模器1 台、現金49萬8 千5 百元、分裝袋500 個、行動電話8 支及SIM 卡4 張，因認被告乙○○、甲○○2 人涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以查獲扣案之晶體3 包（毛重合計9.8 公克）係第二級毒品甲基安非他命，並有安非他命施用器具1 組、吸管杓子1 台、木桿1 把、電動攪拌器1 台、油壓壓模器1台、現金49萬8 千5 百元、分裝袋500 個、行動電話8 支及
SIM 卡4 張等物可証等語，為其論據。
三、訊據被告乙○○、甲○○均否認販賣第二級毒品安非他命，被告乙○○辯稱：扣案安非他命係購入欲供自己施用，並無販賣毒品之行為，至於扣案之現金係甲○○欲供其母親裝修房屋之用等語；被告洪麗辯稱：扣案之毒品及器具均係被告乙○○所有，與我無關，扣案現金部分係其欲交給婆婆盧張素英整修房屋之用，我未販賣毒品等語。經查：
（一）被告乙○○、甲○○2 人於94年2 月3 日上午12時50分許，為警在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓查獲，並扣得晶體3 包（毛重合計9.8 公克），且有、安非他命施用器具1 組、吸管2 支（公訴人誤載為吸管杓子1 台）、木桿1 支、電子磅秤1 台（公訴人漏載）、電動攪拌器
1 台、油壓壓模器1 台、現金49萬8 千5 百元、分裝袋50
0 個、行動電話8 支及SIM 卡4 張等物，迭據被告乙○○、甲○○2 人於警、偵訊及本院審理中坦承不諱，復有台灣高雄地方法院檢察署移送扣押物品清單及高雄市政府警察局左營分局扣押物品目錄表各1 份在卷可憑（參見原審卷第26頁及警卷第18頁及第19頁）。上開結晶體經分別送請鑑驗結果，為甲基安非他命（驗前毛重合計9.8 公克，驗後毛重合計9.5 公克）無訛，此部有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月15日編號0000-000號、240 號、24
1 號檢驗報告1 份在卷可憑（參見偵查卷第45頁、41頁至43頁），又分裝袋500 個（抽驗）、電子磅秤1 個、吸管
2 支（抽驗）、木桿1 支、電動攪拌器1 台、油壓壓模器
1 台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，分別呈海洛因、甲基安非他命陽性反應（其中分裝袋500個、吸管抽驗結果、木桿、油壓壓模器檢驗結果同時殘留有海洛因及甲基安非他命陽性反應），有該醫院94年6 月14日編號0000-000至128 號、第202 號檢驗報告各1 份附卷可稽（見原審卷第31頁至第38頁）。而被告乙○○為警採尿送驗，確呈現有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年3 月
1 日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份（參見94年度偵字第3793號偵查卷第62頁）。再者被告乙○○於82年間曾因施用毒品罪，經台灣高雄地方法院以82年度訴字第5032號判處有期徒刑3 年4 月，復經本院以83年度上訴字第522 號駁回上訴確定；於92年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5466號及94年度毒聲字第615 號裁定送觀察、勒戒及強制戒治，現仍在台灣屏東戒治所強制戒治中，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑。
（二）依台灣臨床經驗施用甲基安非他命成癮者，以每日施打劑量之標準值以下之每日吸食500 毫克，扣案之甲基安非他命9.8 公克，約可供施用約15日，被告乙○○持有上開毒品安非他命之數量，並非顯然超過供被告乙○○自己施用毒品之所需。另參以被告乙○○確於92年12月30日經高雄地方法院檢察署以92年雄檢楠雲緝字7192號、於93年1 月
7 日經屏東地方法院檢察署以93年屏檢昇實緝字25號、於93年3 月22日經高雄地方法院檢察署93年雄檢楠化緝字1495號通緝在案，此有台灣高等法院全國前案資料查詢1 紙附卷可查，依甲基安非他命係屬毒品，為違禁物品，其交易過程本即有遭警查獲之相當危險性，是以施用毒品者，為免經常購買而增加為警查獲之風險，一次購買較多之數量，既可避免被查獲之風險，亦可壓低購入之價格，被告乙○○所辯因通緝中恐遭查獲致無法自由活動，故一次購入安非他命數公克以供施用等語，尚與常情無違。
（三）因被告乙○○持有之安非他命晶體僅3 包，毛重合計9.8公克，數量不多，而被告乙○○為警查獲時經警採尿送驗，其尿液呈有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年3 月1 日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份可稽（見94年度偵字第3793號偵查卷第62頁），已如前述，則該所購數量尚非甚多之安非他命，尚在購供施用之合理範圍內，尚無証据証明是要供販賣之用。
（四）至扣案之夾鏈袋500 個、電子秤、木桿、電動攪拌器、油壓壓模器、行動電話等物，係用以供販賣海洛因之物，已如前述，亦非用以供販賣安非他命之用，至於吸食器、吸管是供吸食安非他命之用，並非販賣使用，至扣案之現金49萬8,500 元部分，亦無証据証明是販毒所得，又据被告甲○○陳稱該款是準備用以供修建房子之用，是該等扣案物品並無証据証明是供販賣安非他命之用或是販賣安非他命所得。
綜上所述，因被告乙○○持有之安非他命晶體僅3 包，毛重合計9. 8公克，數量不多，而被告乙○○有吸食安非他命惡習，則該所購數量尚非甚多之安非他命，尚在欲供施用之合理範圍內，被告乙○○辯稱該安非他命晶體僅3 包毛重合計
9.8 公克，是要供吸食之用，尚堪採信，此外復查無其他積極確切証据証明被告乙○○、甲○○有販賣安非他命情事，其等此部分犯罪均屬不能証明。
四、原審以此部分不能証明被告乙○○、甲○○犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
五、至於公訴人移送併辦部分（94年度偵字第25493 號），即被告乙○○於92年5 月間，在高雄縣鳳山市某處，向綽號「黑仔」之不詳姓名男子，以每兩2 萬元之代價，販入安非他命
7 包（毛重19.7公克即約半兩），伺機販賣，嗣於92年5 月14日12時40分許，經警持法院核發之搜索票，前往屏東縣○○鄉○○○路○○巷○○○ 號其住處，搜得上開安非他命3 包、電子秤及夾鏈袋1 批部分，因本案被告2 人被起訴販賣第二級毒品安非他命部分既判無罪，已如前述，自無與併案部分構成有連續犯之裁判上一罪關係，就此併辦部分自應退回由公訴人另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第
56 條 、第47條、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 4 月 24 日
書記官 林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。