臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1780號上 訴 人即 被 告 甲○○扶助辯護人 陳富勇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3165號中華民國94年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法方法院檢察署93年度偵字第19172 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。扣案毒品海洛因壹包（淨重參柒點肆捌公克），沒收銷燬，包裝袋壹個（重壹點陸肆公克），沒收。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，以其所有之門號0000000000號行動電話（未扣案），作為販毒聯絡工具，並與有毒品貨源之某不詳年籍姓名成年人、某不詳年籍姓名綽號「劉三」之成年人、林國強（現通緝中）等四人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於民國93年9 月15日下午5 時30分許，由甲○○以所有之行動電話門號0000000000號撥打至持有行動電話門號0000000000號綽號「劉三」之成年男子，告知劉三其有意出售毒品，請劉三介紹買主，劉三乃從中湊合介紹姓名、年籍不詳、綽號「阿賢」之成年買主，並提供劉三所有坐落高雄市○○路○○巷○○號諾貝爾大樓3 樓住所，供渠等商議買賣細節，劉三並約阿賢於93年9 月15日同日晚間到其諾貝爾大樓住所，甲○○、林國強亦依約前往劉三住處洽談買賣海洛因之事宜，甲○○、林國強與劉三、阿賢見面後，因甲○○、林國強未攜帶海洛因，而改約於同月18日凌晨2 時許再於同地進行毒品交易以及洽談價格等細節。甲○○、林國強隨即離開，並由林國強進行聯繫上手即某不詳姓名年籍之成年人取貨（毒品海洛因）事宜，於同年月18日凌晨1 、2 時許，林國強向該不詳姓名年籍成年人取得海洛因1 包（淨重
37.48 公克、空包裝袋1.64公克）後，通知共住於高雄市○○○路益大飯店內之甲○○，二人隨即於同日凌晨2 時許，共同駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車，由林國強攜帶該海洛因（藏放於腰腹、部間）前往前開諾貝爾大樓劉三住處前等候阿賢，惟因阿賢遲未現身，毒品無法交付，雙方買賣海洛因毒品之行為無法完成而至未遂。二人於同日3 時10分許欲自地下一樓停車場離去時，因承辦警方早已監聽劉三上開行動電話，知悉當日於新光路諾貝爾大樓前有毒品交易之情形，乃由承辦檢察官指揮警員逕行搜索並自林國強身上起獲並查扣前揭海洛因1 包。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
（一）關於被告及辯護人認為警員自共犯林國強身上查扣毒品係違法之搜索扣押程序所得，扣案物不具有證據能力而言。
按刑事訴訟法第131 條規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2 項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後
3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。第1項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」本件對共犯林國強所為之搜索扣押係經台灣高雄地方法院檢察署檢察官林敏惠於93年9 月17日依據刑事訴訟法第131 條第2 項規定，指揮承辦警員偵辦之92年度他字第3857號之綽號阿明之男子將於93年9月18日凌晨2 點在高雄市○○路諾貝爾大樓進行毒品交易，指揮警員前往查緝並對前來交易毒品之人執行逕行搜索，此有該公務電話附卷可按（93年度逕搜字第19號卷第1頁），又查本件係高雄港務警察局專案小組監聽可疑有販毒事證之對象時，發現甲○○以0000000000號行動電話向受監聽人表示有毒品貨源，專案小組同時亦監聽劉三所有之0000000000號電話，相互比對發現其二人已有約定交易時點即將進行毒品交易，專案小組並依檢察官指揮逕搜索因而至高雄市○○路諾貝爾大樓現場，而查獲本案，亦有高雄港務警察局93年12月28日高港警刑字第0930201430號函及所附高雄地檢署93年9 月17日雄檢楠盈字第聲監續83
6 號通訊監察書、同年8 月10日同字第735 號、93年9 月
6 日同字第807 號通訊監察書等在卷（見原審卷25-2 8頁、本院卷第67-1、67-2頁），故本案查獲之員警係依據監聽情資及相關線報，懷疑被告在新光路上址交易毒品，經檢察官之指揮而至上址埋伏守候，被告與林國強又於深夜一般人均已休息之時，進出停車場，形跡可疑，加上之前販毒情資研析，已足夠成對於被告犯罪之合理懷疑，檢察官指揮逕行搜索，因而查獲海洛因1 包。嗣後逕行搜索之事後陳報並經臺灣高雄地方法院就其聲請准予備查，有該院93年急搜字第52號第42519 號函在卷可稽（93年度逕搜字第19號卷第8 頁），足認前開逕行搜索扣得之物得為證據，有其證據能力。
（二）被告、選任辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未爭執法務部調查局93年11月10日調科壹字第220018334號檢驗報告之證據能力，亦未聲明異議。本院審酌上開機關對施用藥物、毒品之檢驗說明，屬專業領域並為專責之機關，且該等文書作成當時之情況合法適當，亦無顯不可信之情形。是參酌刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第159條之5 第2 項規定，上開文書均具證據能力。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。再按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之3 、
159 條之5 分別定有明文。本案共同被告林國強就被告甲○○涉案部分相當於證人之身分證人，林國強現通緝中，經原審合法傳喚而無正當理由未到庭，且經拘提，仍未到庭，觀其於警詢中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，被告及辯護人亦不爭執其於警詢供述之證據能力，則共同被告林國強於警詢中之供述對甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且為證明本案犯罪事實存在所必要，當有證據能力，合先敘明。
（四）所謂「通訊紀錄」係指行動電話為完成通訊作業所生之一切資訊紀錄，其形式可能以電磁紀錄之方式儲存於電信業者之資料庫或其他媒介中，亦得透過電腦周邊設備將之列印或傳真成為文書資料。其以門號申請調閱之通聯紀錄者，即為一般大眾所認知之通聯紀錄。其設計目的原本係電信業者為便於核算帳務及判斷是否發生不合理使用該系統門號（防制盜拷）之狀況，而對該系統門號被使用進行通話之情形（包括發話或受話）所作成之記錄。通聯紀錄內容依申請者調閱目的之不同，可分為「單向通聯（僅調閱受話或發話通聯）」及「雙向通聯（同時調閱受話及發話通聯）」2 種，其記載之資料項目大致包括：類別（表示該筆通話通聯記錄為發話或通話）、國碼（地區碼）、發話方、受話方、日期（記載該筆通聯發生日期）、通話時間（記載該次通話起迄時間）、通話秒數、起始及結束之基地台、基地台方位角及行動電話序號等類。準此以觀，通聯紀錄乃電腦設備機械性的，本於電磁紀錄內容所製作之書面，顯與人之供述證據無涉，核其性質應屬通常業務過程所須製作之記錄文書，且如上所述，並無不可信之情況，故被告持用0000000000號行動電話與0000000000號劉三持用之行動電話間之通聯紀錄，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應有證據能力。
（五）至於監聽譯文是否具有證據能力而言，按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。
四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案監聽係法務部調查局高雄市調查處、海巡署、高雄港務警察局為執行機關，依臺灣高雄地方法院檢察署93年8 月10日93年雄檢楠盈字第聲監續第735 號、同年9 月6 日同字第80
7 號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4 條第1 項，實施監察之通訊號碼共計12支行動電話號碼（包含被告與之對話之劉三所使用之門號0000000000號行動電話），監察時間自93年8 月10日下午2 時起至93年9 月8 日上午10時止以及93年9 月7 日上午10時起至93年10月6 日上午10時，監察方法為監聽、錄音，是承辦警員對與被告通話之0000000000門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。至於通訊監察書監察對象載為何人，此應為核發通訊監察書時，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號，為客觀環境所致，本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人之供述與辯解：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有如前揭犯罪事實所載前開時、地，透過劉三介紹，而與同案現通緝中之林國強共同前至前開諾貝爾大樓劉三住處與買主「阿賢」見面，俟因未帶毒品，乃改於93年9 月18日再進行交易，因阿賢是日未出現而被查獲等情，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品未遂罪，辯稱：毒品是林國強去接的，我不清楚，並未與林國強共同前往屏東縣雙園大橋購買海洛因，僅係幫林國強打電話聯絡買家，最後阿賢亦未出現，應僅犯幫助販賣海洛因毒品未遂云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⑴、承辦員警高雄港務警察局專案小組因監聽可疑有販毒事證之
對象時，發現甲○○以0000000000號行動電話向受監聽人表示有毒品貨源，專案小組監聽甲○○口中所說之綽號劉三之人之0000000000號行動電話，相互比對發現其二人已有約定交易時點即將進行毒品交易，專案小組並依檢察官指揮逕搜索因而至高雄市○○路諾貝爾大樓現場，而查獲本案，此有高雄港務警察局93年12月28日高港警刑字第0930201430號函及所附高雄地檢署93年9 月17日雄檢楠盈字第聲監續83 6號通訊監察書、同年8 月10日同字第735 號、93年9 月6 日同字第807 號通訊監察書等在卷，如前所述。另訊據被告供承其持有之行動電話門號為0000000000號，而持有行動電話門號為0000000000號之人為被告所稱之劉三，復據內政部警政署高雄港務局對劉三所持上開0000000000號行動電話實施通訊監察作業時，有多達約10通之通話紀錄係被告持用0000000000號行動電話與0000000000號之持有人劉三表示有毒品來源，欲透過劉三與買家阿賢進行交易等通話內容，此有警卷所附0000000000號93年9 月7 日至同年月18日之監聽譯文在卷可稽 (見警卷第29至34頁）。本案並係因監聽作業而循線查獲被告及共犯林國強2 人，並自林國強之身上查獲扣案之粉末1 包，又該包粉末經送請法務部調查局檢驗後，成份亦確屬第一級毒品海洛因成分（淨重37.48 公克、空包裝袋
1.64公克）無訛，此有該局93年11月10日調科壹字第220018334 號鑑定通知書1 紙在卷（偵卷15頁）暨毒品海洛因扣案可資佐證。
⑵、原審同案被告林國強於警詢中證稱：「我與甲○○於93年9
月15日下午5 時30分許，由甲○○打電話聯絡劉三並透過劉三說要介紹綽號阿賢認識，所以共同約在高雄市○○路諾貝爾大樓中廊咖啡廳（按依據監聽資料，應係三樓劉三住處，詳下述），詢問阿賢有無要買毒品海洛因，因當時未帶毒品出來，所以言明改日再約。我與甲○○於93年9 月18日攜帶毒品海洛因樣本，由甲○○約劉三在高雄市○○路諾貝爾大樓中廊咖啡廳見面（按依據監聽資料應係3 樓劉三住處，詳下述），並共同駕駛車號0000-00 號前往並與劉三一同等候買家阿賢前來試用及購買毒品，因遲遲未聯絡上阿賢，所以我與甲○○就先行離開，而在諾貝爾大樓地下一樓停車場正要開車門時，就遭專案組人員逮捕」（第二次警詢筆錄警卷第8- 10 頁）。依林國強上開陳述可知，前開毒品係被告甲○○與林國強有意販賣毒品，其背後又有某一不知姓名年籍已成年之毒品貨主，乃由甲○○與劉三取得聯繫，要求劉三介紹買主，劉三尋得阿賢後，四人會面確認阿賢有購買毒品意願後，四人同時約定下次會面交易毒品之時間，劉三仍提供相同住所供雙方交易毒品。至於林國強於偵查中之筆錄『問：（警詢所述是否實在？）答「警詢第二次筆錄實在」，問：（這包毒品是你要拿去給阿賢看品質才議價向你買？）答：「是，如果滿意他再跟我談數量及價錢。」問：（這包毒品誰的？）答：「我只是幫忙運送毒品，綽號丁文的，我是交通工具。」問：（阿賢是甲○○介紹的？）答：「是。」問：（他如何知你這裡有毒品？）答：「甲○○知道丁文有賣毒品，所以介紹將毒品賣給阿賢。」問：（今早你是開車載甲○○到現場？）答：「是，我們已在一起二、三天，阿賢都是他聯絡的。」問：（到底你們二人是否是丁文之副手？）答：「是。」』。其供述與第二次警詢筆錄雖亦大致相符，且辯護人亦不爭執林國強於偵訊時筆錄之證據能力，然按：依大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。被告甲○○雖亦未聲請傳喚共同被告林國強到庭以證人身分進行詰問對質，然係因林國強通緝未到案，故被告無法行使此權利使然，為保障被告權利，縱被告對林國強偵訊筆錄之證據能力並無意見，然本院認偵訊中林國強供述涉及有關甲○○涉案之供述，應無證據能力，至於林國強於偵查中供述自己犯罪之部分，屬於林國強自己涉案之自白，該部分仍有證據能力，併此說明。
⑶、被告甲○○亦於警詢坦承：問：（你與林國強93年9 月15日
16時30分許前往諾貝爾大樓作何事？）「我與林國強是去找一名綽號劉哥（即指劉三）之男子，因為劉哥說要介紹一位綽號阿賢的朋友給我們認識，是要談毒品的生意。因為當時我們沒有談成，就改約阿賢於同（9） 月18日凌晨2 時許，再到同地方見情面。」、「（問：你們約阿賢於本（93 ）年9 月18日凌晨2 時許見面的結果如何？）「我與林國強帶
1 包海洛因毒品過去找劉哥，請劉哥打電話給阿賢過來看，結果阿賢的電話都沒人接。」等語（見93年9 月18日警詢筆錄第12頁至第18頁）；甲○○並於偵查中供承：「．．．阿賢要買海洛因，所以我與林國強拿這包海洛因過去」、「（問：你們二人拿這包海洛因是要給阿賢品質，再議價買多少數量？）是。」、（問：海洛因是你們二人的？）「．．，是林國強去接洽的（指毒品），我負責聯繫阿賢」（問：你們二人是別人利用的工具？「是，但是上手是林國強在聯繫，我負責介紹買主」 (見偵查卷第6 頁）等語，此核與原審同案被告林國強於第二次警詢時供稱：係由甲○○透過劉三介紹買主，93年9 月15日見面未談成，並約9 月18日四人同一地點再次會面，且由林國強負責取得毒品而與甲○○一同前往交易（93年9 月18日第二次警詢筆錄第9 ─10頁），此事實二人供述悉相符合，是被告自白基於與林國強共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，而由被告負責透過劉三介紹買家阿賢並與之聯絡，而林國強負責毒品貨源，其二人於查獲當時共同至高雄市○○路諾貝爾大樓案發地點，其目的確實係為與阿賢交易毒品，惟尚未得手即為警查獲之事實，應屬可信。
⑷、又被告於原審審理時亦供稱：「（問：第一次是何時、何地
打電話給劉三要約阿賢見面？）答：93年9 月15日大約下午
4 、5 點，我以我自己開頭0955後三碼405 的手機撥打劉三抬頭0910 的 手機。」、「（問：打這通電話給劉三是否林國強要你打的？）答：對。」、（問：在民國93年9 月15日為何要打電話給綽號劉三的男子？）答：想要看他有沒有人要購買海洛因。」、「他叫我們過去劉三的住處就是諾貝爾大樓，劉三說要介紹買主給我們認識，當時過來的人是阿賢。」、「（問：93年9 月18日是誰約誰去諾貝爾大樓？）答：是林國強在當天（指93 年9月18日）凌晨約1 、2 點在九如路益大飯店當面跟我講的，當時我們兩個人在一起。當時他跟我說東西已經來了，現在我們可以過去找劉三約阿賢出來。」、「（問：所謂的東西是指什麼東西？）答：海洛因．．」、「（問：93年9 月18日何時到諾貝爾大樓？）答：
凌晨快2 點左右。」（原審94年10月20日審理筆錄），核與其於上開（3） 之警詢及偵查中所供承之販毒經過亦相符合，益徵被告前揭自白販賣毒品，其中分擔販賣毒品之實施行為，係以電話負責聯繫買家阿賢，約定交貨地點並確實依約攜毒前往乙節，核與事實相符，且該自白並具任意性，自可採為認定事實之證據。
⑸、雖原審同案被告林國強於第一次警詢筆錄中供稱：（問：你
被查獲之第一級毒品何來？）答：「被查獲之第一級毒品是我於93年9 月16日晚上21時至22時左右，在屏東縣新園鄉雙園大橋底下以新台幣18萬元向綽號水龍之人購得。」、（問：你如何與水龍交易毒品？）答：「綽號水龍他是我2 年前在屏東一家KTV 認識，很久就沒有聯絡，一直到93年9 月16日凌晨5 時許，在屏東市一家網咖遇見他，在閑聊中他有提起他在販賣海洛因毒品，看我需不需要，我說我有需要，我說我有需要並當場言明同16日晚上21時至22時許，在屏東雙園大橋底下以18萬元購得毒品海洛因1 包。」、（問：你向水龍購得海洛因作何用途？）答：「我要自己吸食」云云（警卷1 ─7 頁），然林國強第二次警詢即以翻供稱第一次警詢筆錄不實在（警卷10頁），亦即林國強否認在屏東縣新園鄉雙園大橋底下以新台幣18萬元向綽號水龍之人購得海洛因之供詞，甚且林國強之第一次警詢筆錄內容，亦為被告甲○○所否認，被告自警詢時起即供稱伊負責聯繫買主，於警詢稱：「貨源係林國強去接的」（警詢第16頁），於偵查稱：
「毒品是林國強去接的，我負責聯繫阿賢，我們二人是別人利用之工具，但是上手是林國強在聯繫，我只負責介紹買手。」（偵卷第6 頁），於原審稱：「我沒有去雙園大橋，毒品來源我不清楚，15日是我打電話給劉三沒錯，阿賢過一陣子才來」。（原審卷第118 頁），於本院亦稱：「海洛因不是我去買的」（本院卷第70頁），是林國強有無至雙園大橋購買毒品以及扣案毒品是否就是林國強於雙園大橋向水龍購得？已有疑問。本件被告於93年9 月15日即與阿賢、林國強、劉三談妥四人下次係於同年月18日凌晨，於劉三前開新光路同一處所會面交易毒品，則被告與林國強自應於約定之時日前備妥毒品，始能交貨，完成交易行為，然觀林國強上開警訊竟稱：水龍我2 年前認識，很久沒有聯絡，一直到93年
9 月16日凌晨5時 許，在屏東市一家網咖遇見他，在閑聊中他有提起他在販賣海洛因毒品，看我需不需要，而以18萬元購得毒品海洛因1 包等語，林國強於與阿賢約定18日交易後並未積極取得交易之海洛因而係以偶遇2 年未見之朋友，2人閒談中提到毒品林國強始臨時購得扣案之毒品，並以扣案毒品作為出售予阿賢所用，其非預定取得而係以不確定情形於93年9 月16日偶購之毒品作為93年9 月15日即已經約定必須提出交易之毒品之來源，與一般物品交易定則有違，林國強第一次警詢之供詞，與事實不符，應不可採信，亦即本件扣案毒品並非林國強單獨以18萬元向水龍購得，應可認定。
⑹、茲應予討論者係扣案毒品從何而來？除林國強與被告外，本
案在毒品貨源部分是否更有他人即被告所稱之「上手」之不詳姓名年籍成年人或林國強所稱之「丁文」之人參與販毒？查被告自始供稱貨源係林國強負責，伊只負責聯繫買主，而觀原審同案被告林國強於偵查中所稱是丁文的交通工具，伊負責運送毒品而已（偵卷第6 頁），嗣後即拒不到庭，迄今仍通緝中，觀其陳述亦否認扣案毒品為其所有或所購，而依臺灣高雄地方法院檢察署93年8 月10日93年雄檢楠盈字第聲監續第735 號、同年9 月6 日同字第80 7號通訊監察書，其監聽對象之一即被告與之對話之劉三所使用之門號0000000000 號 行動電話，二人連絡之通話監聽紀錄所載及內容（同前偵查卷第29-34 頁），雖無明確提及購買之數量，僅有提及會面地點為新光路62巷11號3 樓，核與本件查獲地點在新光路62巷11號之地下室大致相符，且依甲○○之0000000000號行動電話與綽號劉三之人之000000 0000 號行動電話，依通話監聽紀錄所載及內容，亦有：「A ：不要帶一兩（按：1 兩等於37.5公克），帶點來看，他一看好，『要多少，你馬上回去講』。阿明：他要的話就這裡就好了。
A ：對，他都會要... 」，該通話內容亦有商及毒品之購買數量，又所謂『要多少，你馬上回去講』一語，更可知本案確實有「上手」之不詳姓名年籍成年人參與其間，再被告亦坦承0000000000號行動電話為其所有，且以該電話與劉三持有之0000000000號電話聯繫交易毒品，及該警詢所附之監聽通話過程內容亦確實係如被告所稱9 月15日、18日聯繫交易毒品時所發生之經過，該監聽之通話紀錄自得援為認定被告前揭有販賣毒品不利於己供述確屬真實之佐證。
⑺、又本件雖因被告自始供稱貨源係林國強接洽，且林國強迄未
緝獲，又更無從得知毒品貨源上手之真實姓名，致無從得知取得海洛因之確實價額，然被告與阿賢素不相識，必須經由劉三之介紹始能完成前揭毒品交易之約定，核與一般施用毒品者彼此間互相調貨解癮之情形有間，被告亦坦承「上手是林國強在接洽，我與林國強決定要將毒品賣給阿賢」等語（原審卷第155 頁），實已自白其販毒之犯意，況本件扣案毒品重量淨重37.48 公克，亦與單純提供施用有別，被告顯係基於販賣之意思，由劉三居間介紹而與阿賢約定交易毒品，而販賣海洛因事涉重典，苟非有利可圖，尚無甘冒被查獲並罹刑責之風險出售之必要，被告與林國強及實際擁有毒品貨源之貨主（即被告所稱之上手）於出售毒品時均具營利意圖之共同犯意聯絡，亦屬灼然。
⑻、又劉三係介紹被告與阿賢見面，於被告、林國強、阿賢於93
年9 月15日會面時，亦有在場，劉三並提供其住處供雙方商討毒品交易，嗣後93年9 月18日被告亦係與劉三聯繫並約於劉三住處大樓交付毒品，如前所述，雖雙方談論毒品交易當時，劉三參與之程度如何？除被告於本院95年4 月27日準備程序中陳稱：「我要介紹林國強給他（指劉三）認識，問他有沒有人要買海洛因，劉三他跟我說要看，要打電話問看看有無人要，我就說我跟林國強先過去找他，十五日我們傍晚打電話就過去劉三的住處，諾貝爾大樓三樓他住的地方談，他住的地方靠近新光路，林國強問他說，如果有人需要就叫他打電話給我，細節是他們在談，我在旁邊聽而已，林國強沒有說到他有多少海洛因可以賣，沒有提到價錢，劉三也沒說可以找到多人可以買，那天還有聊天，但是買賣毒品交易的細節沒有談到，劉三那天有找阿賢，阿賢當天有過來，阿賢他大約三十多歲，阿賢過來都是林國強跟他談，阿賢是劉三打電話找他來的，我不知道阿賢的真名或聯絡電話方式，阿賢來了之後，我在旁邊聽，阿賢來了之後林國強叫我下樓買飲料，我去買飲料上樓，過一下子他們就說要走了，我沒有聽到要買多少價格或多少貨物。我不知道對方要買多少毒品」（本院卷106 頁）等語，被告其餘警詢、偵查、原審之供述以及林國強警詢、偵訊之供述中均無提及劉三參與本案之程度。惟按，刑法上之從犯，係指在他人實施犯罪行為前或實施中予以助力為構成要件，而未參與實施者而言。販毒係警方查緝甚嚴之犯罪，買賣雙方均須小心戒慎避免犯行遭人發現，觀劉三多次幫被告聯繫買主阿賢，而非將阿賢之聯絡方式交給被告，其又居間聯絡被告、買主前來其住處，並提供其住處供渠等商談海洛因交易之細節，若非其居中引介，彼此並非熟識之阿賢（有意購買毒品者）與被告及與被告一同前往之林國強（有意販毒者）焉可能互拋心防，並談妥可能數量不小之海洛因毒品交易，被告且料準劉三不會將此事洩漏給警方知悉。再依甲○○、劉三前開通話監聽紀錄所載：「A ：不要帶一兩，帶點來看，他一看好，『要多少，你馬上回去講』。阿明：他要的話就這裡就好了。A ：對，他都會要... 」，該通話內容中有：不要帶一兩，帶點來看等語，是劉三亦有參與毒品購買數量之研商，其參與實際交易毒品之數量細節，主觀上顯有以自己犯罪之意思而參與犯罪之情形，其行為時與被告、林國強、不詳姓名年籍成年之貨主（被告所稱之上手）有販毒犯意之聯絡，至足認定。
⑼、又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論，此有最高法法院49年台上字第77號、45年台上字第473 號判例意旨參照。被告雖辯稱：其於93年9 月15日並未與阿賢講話，只跟阿賢打招呼，且其於本案之角色只是聯絡買主，不知道交易細節，僅係基於單純幫助販賣毒品之故意云云。惟如前述，被告與共犯林國強與阿賢交易毒品，係由被告分擔負責聯絡阿賢，並透過劉三告知阿賢有關交易時、地及驗貨等事宜，並於林國強取得貨源之後隨即共同攜帶毒品驅車前往與買主約定之場所、地點擬交付毒品予買主，雖稱需買主驗貨再決定價格云云，然被告與林國強共同攜帶毒品擬交予阿賢時，據被告所稱雖僅供作樣品，雙方就買賣之毒品數量、價格仍在議價階段云云，然其彼此間就毒品之買賣交易固然尚未合致，就民事買賣契約而言，固未成立，然此一議價階段，仍屬於雙方已著手於毒品之買賣行為，實已達於著手於買賣毒品而未遂之階段，被告辯稱係幫助犯云云，應有誤會。且二人以上共同實施犯罪者為共同正犯，刑法第28條定有明文。
故若就其行為有犯意聯絡，且他犯所實施之行為不超過原計劃之範圍，則共同正犯均應就其他正犯所實施之行為負其全部之責任；被告既對出售毒品給阿賢與林國強有共同犯意，被告負責聯繫買主，林國強負責與不詳姓名年籍之成年上手聯繫，二人與該上手實已有販毒之犯意聯絡，二人又前往約定地點交付毒品供買主驗貨，因買主失聯且遭警方查獲而未能遂行售出毒品以獲利，二人應有共同犯意聯絡及販毒行為之分擔，被告仍不免於共同正犯罪責，是被告所辯，係幫助犯意云云，係避重就輕之詞，不足採信。再按販賣第一級毒品海洛因，係違法行為，非可公然為之，而海洛因並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供述販買者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。然第一級毒品海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣第一級毒品海洛因之理，故被告欲將第一級毒品海洛因出售予阿賢，係為從中賺取價差牟利，始甘冒風險於93年9 月18日攜帶第一級毒品海洛因至諾貝爾大樓處所，以供阿賢驗貨參酌，被告並供承：阿賢之前說看品質，品質好的話（指海洛因），有多少買多少等語（見偵查卷第6 頁反面），足認其等具有營利之意圖甚明。職是之故，自不得以被告否認販賣及買家阿賢並未出現，遽認被告僅係幫助販賣而無營利之意圖至明。另按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪」（最高法院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。被告係為交付毒品命予購買毒品之阿賢，始有攜帶本件海洛因毒品之行為，業如前述，則參酌上開說明，被告此部分行為自不另構成運輸毒品之罪，併此說明。
三、論罪、科刑及適用法律：
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品海洛因，而所謂販毒意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。
其著手於販毒行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第26條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之，被告與林國強、毒品貨源之不詳姓名成年人、劉三等4 人間，有犯意之聯絡及各自參與販賣毒品構成要件行為之分擔，均為共同正犯。被告共同持有海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第一級毒品之罪。公訴人雖認被告同時構成運輸第一級毒品罪，然查毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪。本案被告與共犯林國強既係為販賣毒品之目的，而於93年9 月18日由林國強攜帶搬運毒品至前揭諾貝爾大樓，參酌上開說明，被告甲○○及共犯林國強此部分之行為，自不另構成運輸毒品之罪，本應由本院就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分之行為與本院前開論罪科刑之部分為牽連犯之裁判上一罪，亦不另為無罪之諭知。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，尤顯嫌過重者，始有其適用。被告販賣海洛因毒品，戕害他人之身心，危害國人健康，如警察機關未及時查獲，流入市面，必加速毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，且其於審中復未完全坦承犯行，縱然販毒之數量不多，然其犯罪情狀並無何情輕法重客觀上足以引起一般同情之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，併此說明。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟①、原審誤認林國強曾有前往屏東縣新園鄉雙園大橋下向姓名年籍不詳綽號「水龍」之人購得海洛因，且該海洛因即為扣案之本案毒品，②、再者，原審對共犯包含劉三及某毒品姓名年籍不詳成年貨主未予認定，亦有疏失；③、又毒品危害防制條例第18條規定應沒收銷燬之物，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，而毒品之外包裝，係用於包裏毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送販賣，係供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，方屬適法。原判決未將包裝毒品之夾鏈袋1 只（空包裝重1. 64 公克）併依同條例第19條第1 項之規定諭知沒收，均有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反妨害兵役條例前科，素行不佳，並因施用毒品犯行經觀察勒戒程序，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，深陷於毒癮應已深知其害，竟為牟利而販賣海洛因，影響國民健康甚鉅，助長毒品之氾濫，念其犯後坦承部分犯行，已有悔意，姑念其販賣毒品海洛因未遂僅1 次等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，再依販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告褫奪公權5 年。扣案之海洛因1 包（驗後淨重37.48 公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬，至鑑耗之第一級毒品海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又上開海洛因包裝袋1 只，為被告與共犯等所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，應同條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。另行動電話1 支（含門號000000 0000 號之SIM 卡1 張），係被告所有，業據被告自承在卷（見原審卷第139 頁），又其以該電話供作販賣第一級毒品海洛因予阿賢之聯絡工具，亦有前揭監聽譯文在卷可稽 (見警卷第29至34頁），是該行動電話雖未扣案，惟既無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於劉三持有之0000 000000 號行動電話因無證據證明屬劉三所有，雖係供共犯本案犯罪所用之物，仍不加以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第26條前段、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李淑惠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 5 月 15 日
書記官 白 蘭附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。