臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1873號上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第169 號中華民國94年9 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4503、1858號；移送台灣屏東地方法院併案審理案號：同署94年度毒偵字第187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹玖公克，空包裝重零點貳壹公克）沒收銷燬之，扣案之吸管壹支，沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點肆公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個，均沒收銷燬；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹玖公克，空包裝重零點貳壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點肆公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個，均沒收銷燬；扣案之吸管壹支，沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第3451號裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第4093號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治執行滿3 月，經評定無繼續強制戒治之必要，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8019號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第4400號裁定撤銷停止強制戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年3 月
1 日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3 月7 日以90年度戒毒偵字第317 號為不起訴處分確定。
二、詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4 月間某日起至93年8 月初某日止，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，連續在其屏東縣○○鄉○○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年5 月間某日起至93年10月4 日某時止，以玻璃球燒烤之方式，連續在其上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命，平均每天施用1 次。丙○○復基於幫助施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年6 月間某日起至同年8 月間某日止，即甲○○、乙○○夫妻借住丙○○上開住處期間，因渠2 人在該處人地不熟，無管道購買毒品，遂將購買毒品款項交予丙○○委其幫忙出面代購第一級毒品海洛因，或與其共同出資合買，丙○○購得後，即在其上開住處，與甲○○及乙○○各自分受海洛因，共約7 、
8 次，其中有2 、3 次同時委託代購第二級毒品甲基安非他命。
三、此外，丙○○為酬謝甲○○及乙○○於上開借宿其住處期間，多次幫其家人為採收檳榔等農事之工作，竟於該段期間內，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，在丙○○前開住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命（無證據證明其轉讓第二級毒品數量淨重達10公克以上）予甲○○、乙○○夫妻施用約3 、4 次。
四、嗣先後經警於：（一）93年8 月13日12時許，在丙○○上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.19公克，空包裝重0.21公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重
0.4 公克）及丙○○所有供施用海洛因所用之吸管1 支；（二）93年10月6 日3 時30分許，在高雄縣○○鎮○○里○○路○○○ 巷○○號前之土地公廟內查獲，並扣得丙○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命並殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個。
五、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送台灣屏東地方法院併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。本件證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其於法院亦為與警詢相同之陳述，且查無符合同法第
159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之警詢筆錄內容，業經當事人於本院準備程序時同意作為證據，嗣於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人甲○○及乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，復無人反對該項供述得具有證據能力，並釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，訊據上訴人即被告丙○○僅坦承於上開時、地，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，餘均矢口否認，辯稱：伊未施用海洛因，在警詢時係因乙○○哀求伊承擔海洛因及針筒係伊所有，以便讓乙○○及其夫甲○○返家照顧小孩，伊始承認施用海洛因，偵查中亦係為代楊女與黃某承擔責任，始承認施用海洛因犯行；又伊與黃某及楊女係合資一起向綽號「阿榮」、「美濃狗」之人購買甲基安非他命，當場渠2 人再自行出資購買海洛因，伊並未代其2 人購買海洛因及甲基安非他命；又渠2 人雖自93年6 月至8 月間借住伊住處，但渠等並未幫忙採收檳榔，伊亦未提供甲基安非他命予渠2 人施用云云。經查：
（一）被告涉犯施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行等部分：
１、施用海洛因部分：被告如何於上開時、地，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次乙節，業據被告於偵查中供承在卷（93年毒偵字第1858號卷【下稱偵卷A 】第
24、25頁），並於警詢、數次偵訊及在原審之準備程序及審理程序時先後3 次坦承施用第一級毒品海洛因無訛（屏東縣警察局里港分局93年9 月6 日里警刑字第0930015657號卷【下稱警卷A 】第3 、4 頁、93年核退字第763 號卷【下稱偵卷B 】第5 頁、原審卷第26、43、49頁），核與證人甲○○於偵訊時證稱：我們夫妻都有看過他吸食海洛因多次，他是放在香煙裡施用，從我們6 月中旬住進他家，看過他施用多次等語（93年毒偵字第4503號卷【下稱偵卷C 】第49頁）；證人乙○○於偵查及本院審理時證述：
我有看過被告施用海洛因，他是用香煙吸食的等語（偵卷
C 第64頁、95年3 月2 日審判筆錄第5 頁）相符，復有白色粉末1 包及被告自承為其所有之吸管1 支扣案可佐，又扣案之白色粉末1 包（含袋重0.4 公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，亦有法務部調查局93年10月8 日調科壹字第240003322 號鑑定通知書
1 紙在卷可稽（偵卷A 第14頁）。又毒品施用後於尿液中可檢出之時間、受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 －4 天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函1 份可佐，被告於93年8 月13日為警採集之尿液經送驗結果，雖無嗎啡陽性反應，此有尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣衛生局93年8 月19日屏縣衛檢六字第930336號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書1 紙在卷可參（警卷A 第39頁、偵卷A 第10頁），然被告於偵訊時已明確供承其最後一次施用第一級毒品海洛因之時間為93年8月初某日，此距其於93年8 月13日為警查獲並採尿之時間，已超過4 日以上，揆諸前揭函示說明，自無法自其尿液中檢出嗎啡陽性反應，故上開尿液檢驗通知書雖未檢出嗎啡陽性反應，亦不得據為對被告有利之認定。被告雖辯稱其在警詢中，係因乙○○要求伊承認海洛因及針筒係伊所有，以便讓甲○○及乙○○夫妻返家照顧小孩云云，證人甲○○於原審及本院審理時雖亦證稱被告並未施用海洛因，於本院審理時更證述：在警局係因被告欲讓伊及妻乙○○返家照顧小孩，被告始承認扣案物品皆為其所有等語（原審卷第90頁、本院95年3 月16日審判筆錄第4 頁），惟查：證人甲○○上開證述，非但與其偵查中之證述大相逕庭，更與證人乙○○所述相歧，且在警局時被告並未提及伊為使證人乙○○及甲○○返家照顧小孩，伊願意承認扣案物均為伊所有，及有施用海洛因一節，亦據證人乙○○於本院證述無訛（本院95年3 月2 日審判筆錄第5 頁），佐以被告除於警詢及偵查中坦承施用海洛因犯行外，於原審準備程序及審理時更連續3 次自承有上開犯行，而且證人甲○○及乙○○對其2 人有施用海洛因之犯行，亦始終坦承無訛，自無由被告代其2 人承擔責任之必要。準此，足證被告上開所辯及證人甲○○上開證述，均係卸責及迴護之詞，委無足取。
２、施用甲基安非他命部分：⑴按依文獻Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書
第3 版之記述：施用安非他命後，總計約有施用劑量之百分之90在3 至4 天內由尿液排出，其代謝物無甲基安非他命成分，故施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應。而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函1 紙在卷可佐。是公訴意旨及屏東縣警察局里港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單上所指之安非他命，均應更正為甲基安非他命。
⑵被告於上開時、地，以玻璃球燒烤之方式，連續施用第二
級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告於警、偵訊、原審及本院審理時供承不諱，且其2 次為警查獲所採之尿液送驗結果，皆呈甲基安非他命陽性反應，有尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣衛生局93年8 月19日屏縣衛檢六字第930336號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表、高雄縣政府衛生局93年10月14日93煙檢字第2383號煙毒尿液檢驗成績書各1 紙在卷可佐（警卷A 第39頁、偵卷A 第10頁、高雄縣旗警刑移字第093000917 號卷【下稱警卷B 】第5 、
6 頁）；又有白色結晶體1 包（毛重0.4 公克）、玻璃球吸食器1 個扣案可佐，該白色結晶體及玻璃球吸食器，經屏東縣警察局里港分局員警分別以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗A 包試劑檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣警察局里港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1 紙及原審94年7 月12日勘驗筆錄附卷可憑（警卷A 第21頁、原審卷第82頁），足徵被告之自白與事實相符。
（二）幫助施用第一、二級毒品部分：被告於原審準備程序及審理時並不否認有幫助甲○○及乙○○施用第一級、第二級毒品之犯行（原審卷第26、43頁
）， 且被告自93年6 月間某日起至同年8 月間某日止，因甲○○、乙○○夫妻不知何人販賣毒品，而委由被告幫助出面代購或出資合買海洛因及甲基安非他命，並於被告出面購得後，在其上開住處，與證人甲○○及乙○○分受海洛因及甲基安非他命施用之事實，亦據證人甲○○於偵查中、證人乙○○於偵查及本院審理時證述甚詳（偵卷C第42、43、50頁、偵卷C 第63、64頁、原審卷第119 頁），被告於偵查及原審又不否認其與證人甲○○及乙○○共同合資購買第一級毒品及第二級毒品一事（偵卷A 第17、25頁、偵卷B 第5 頁、原審卷第49頁），雖其嗣於原審最後一次審理時辯稱係與甲○○及乙○○合資並一起前往購買，非由伊出面代購云云，證人甲○○於原審及本院亦證述係伊與被告一起出錢一起去買等語，於本院更證稱係與被告一起向美濃綽號「阿榮」購買等語（原審卷第89頁、本院95年3 月16日審判筆錄第3 頁），而證人乙○○於本院亦結證：係甲○○與被告一起出資向朋友購買等語（本院95年3 月2 日審判筆錄第3 頁），惟被告及證人嗣後再於原審及本院翻異前詞，是否可信，已非無疑，且證人甲○○及乙○○當時既借住被告住處，渠等欲合資購買毒品，理應委由其中一人前往購買即可，何須相偕一起前往；更何況販賣毒品為政府嚴加查緝之犯罪，販毒之人與購毒之人進行交易時，多以隱密之方式為之，自無允許被告偕同素不相識之人一同前往，而曝露行蹤，增加遭警查緝之機會；佐以證人甲○○與乙○○因借宿被告住處，一時人地不熟，而委由被告出面代購，亦屬情理之常，是被告辯稱係一起前去購買，並非代購云云，及證人甲○○、乙○○嗣後附和其詞之證述，均與事實不符，難予採信。
（三）轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：被告固始終否認轉讓甲基安非他命予證人甲○○及乙○○施用一事，惟被告為酬謝證人甲○○於93年6 月至8 月投宿其住處期間，幫助其家人為割採檳榔等農事之工作，而於該段期間內，轉讓甲基安非他命予證人甲○○、乙○○施用約3 、4 次之事實，業據證人甲○○於偵查中證稱：
今年（93年）6 月到8 月13日被查獲之期間，因為我有幫被告作農事，所以他有3 、4 次免費提供甲基安非他命供我們吸食等語（偵卷C 第43、50頁）；證人乙○○於偵查、原審及本院審理時證述：因為我先生住在被告家中期間有幫忙他家割檳榔，所以被告偶爾會免費提供甲基安非他命給我們施用等情（偵卷C 第63頁、原審卷第119 頁、本院95年3 月2 日審判筆錄第4 頁）明確，2 人所供互核一致。雖證人甲○○於原審及本院審理時異其前詞，證稱被告並無提供甲基安非他命予伊及乙○○施用毒品，而係一起出資合買毒品云云，然查，證人甲○○係在借住被告上開住處時，與被告及證人乙○○一同為警查獲，顯見當時證人甲○○與被告之間相處融洽，並無任何恩怨過節，則證人甲○○顯無於偵查中故意誣陷被告之理，且證人乙○○又始終證述被告曾經免費提供甲基安非他命予伊及甲○○施用一節，參以證人甲○○及乙○○借住被告住處期間，確曾幫忙採收檳榔，此據證人甲○○及乙○○於原審及本院證述在卷（原審卷第89、90頁、本院95年3 月2 日審判筆錄第4 頁），則被告為表達謝意，而免費提供甲基安非他命予證人甲○○及乙○○施用，亦屬情理之常，是被告上開所辯及證人甲○○於本院及原審所為迥異於偵查中之證述，均屬事實不符，要無足採。末查關於被告轉讓毒品之數量，因被告矢口否認有何轉讓犯行，而證人甲○○於偵查中僅證稱被告免費提供毒品約3 、4 次等語，經訊之證人乙○○亦僅證述數量不會很多，1 次約給500 元的量，大約兩人吸幾口就沒了等語（本院95年3 月2 日審判筆錄第4 頁），是本件尚乏積極證據足資認定被告轉讓毒品之確切數量為何，依有利於被告之原則，自應認尚未達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定加重其刑之標準（依行政院93年1 月7 日所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定，轉讓第二級毒品須達淨重10公克以上），附此敘明。
二、綜上所述，被告上開所辯，均無足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按以營利之意圖交付毒品，收取對價之行為，為販賣。如先持有後，未具營利意圖而授受毒品，為轉讓。若因他人別無管道購買毒品施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買，並分攤價金分受毒品，則為幫助施用（最高法院91年度台上字第4149號判決要旨參照）。本件被告既出面幫助證人甲○○、乙○○代購或與其等合資購買，並出面購買海洛因及甲基安非他命，再分受毒品施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。又查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、
2 款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告施用第一級及第二級毒品，及幫助施用第一級及第二級毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪、第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之幫助施用第一級、第二級毒品罪。其持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓、施用及幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品、施用及幫助施用第一、二級毒品之數行為，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應均依刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告連續施用及連續幫助他人施用第一、二級毒品罪，應僅論以連續施用第一、二級毒品罪（83年度台非字第186 號判決要旨、最高法院67年度第6 次暨第7 次刑事庭庭推總會議決議可資參照），公訴意旨認連續幫助施用毒品應與另3 罪分論併罰等語，似有未洽，併予敘明。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又公訴人雖未就被告自93年8 月間某日起至同年10月4 日止之施用第二級毒品犯行提起公訴，惟此部分犯行與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理，併此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告前於86年間因恐嚇案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑1 年2 月，並於87年10月15日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可稽，自該日起算5 年，至92年10月14日期滿；又連續犯屬裁判上一罪，應至全部行為終了，犯罪始告完成，本件被告所犯連續施用第一級、第二級毒品罪，其最後一次施用時間分別為93年8 月初某日、93年10月4 日，又連續轉讓第二級毒品之最後犯罪時間為93年8 月間某日，均已在前開恐嚇案件所處有期徒刑執行完畢5 年後再犯，不構成累犯，原判決認為累犯，並適用刑法第47條規定，加重其刑，顯有未合；㈡又被告施用第一級毒品之方式為將海洛因摻入香煙內吸食，並未以針筒注射，如上所述，原判決認被告亦曾以針筒注射施用第一級品，亦有未洽；㈢再者，扣案之注射針筒5 支、橡皮管1 條及夾鏈袋1 個，為證人甲○○及乙○○所有供施用毒品所用之物，並非供被告施用第一級毒品所用之器具，理由詳如後述，原判決認係被告所有供施用第一級毒品所用之物，並以其上皆殘留第一級毒品無法析離，而依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，顯有未洽；㈣又原判決於理由欄漏未論述被告幫助甲○○、乙○○夫妻施用第一級、第二級毒品之所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之幫助施用第一級、第二級毒品罪，亦有未合；㈤再扣案之注射針筒5 支、橡皮管1 條及夾鏈袋1 只，非被告所有之物，亦無證據證明其上殘留海洛因，理由詳如後述，原判決認上開物品均為被告所有，且其上皆殘留海洛因而無法析離，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，尚有未洽；又扣案之吸管1 支，固為被告所有供施用第一級毒品所用之物，惟亦無證據證明其上殘留海洛因，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收，原判決以其上殘留海洛因且無法析離，而依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有前科紀錄，素行不佳，竟無視政府嚴厲掃蕩查緝毒品之決心，仍任意轉讓毒品予他人施用，導致施用者有因施用毒品致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為之可能，甚且造成生命安全健康受損之危險以及成癮性，對社會安全造成潛在危害，又曾因施用毒品經送戒治處所施以強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，且於犯罪後猶狡詞卸責，毫無悔意，惟轉讓之對象僅2 人，轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之白色粉末1 包（淨重0.19公克，空包裝重0.21公克），確第一級毒品海洛因，扣案之白色結晶體1 包（毛重0.4 公克），經鑑定確係第二級毒品甲基安非他命，及扣案之玻璃球吸食器1 個，其上殘留甲基安非他命而無法析離，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定，沒收銷燬之。至於扣案之吸管1 支，為被告所有之物，業據被告於本院供承在卷（本院95年1 月27日準備程序筆錄第3 頁），且為供被告施用毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至於扣案之注射針筒5 支、橡皮管1 條及夾鏈袋1 只，被告均否認為其所有，其中注射針筒及橡皮管均係以針筒注射方式施用海洛因所用之物，與被告係以將海洛因攙入香煙內施用之方式不符，且證人乙○○亦證述上開扣案物均為其與甲○○所有（本院95年3 月2 日審判筆錄第5 頁），上開注射針筒5 支、橡皮管1 條及夾鏈袋1 只，顯與本案無何關聯性，不予宣告沒收。
五、又按刑事訴訟法第348 條第2 項規定: 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。故公訴人認為裁判上一罪之案件，一審法院認為數罪併罰，或公訴人認為數罪併罰之二罪，一審法院認係裁判上一罪，或公訴人及一審法院認為係數罪併罰之二罪，本院認係裁判上一罪關係，因當事人對於一審判決其中一罪提起上訴，其上訴效力均及於全部。本件公訴人認被告所犯連續施用第二級毒品罪，與連續幫助施用第二級毒品罪，為數罪併罰關係，原審則認係連續犯之裁判上一罪關係，而從重論以連續施用第二級毒品罪一罪，被告上訴幫助施用第二級毒品部分，揆諸上揭說明，其效力自及於施用第二級毒品部分，本院就施用第二級毒品部分，自應一併審理，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告自92年5 月間，迄93年5 月間某日止，連續在上述住處施用海洛因多次，因認被告上述期間亦涉有連續施用海洛因之犯行云云。惟查，被告於警詢中固坦承自92年5 月間開始施用海洛因在卷（警卷A 第13頁），然嗣後於偵查中已翻異前詞改稱：自93年5 月初開始施用海洛因一語（偵卷B 第4 頁），此外，又無其他證據足資佐證被告確實自92年5 月間起開始施用海洛因，自無從認定被告有如公訴人所指自92年5 月間起開始施用海洛因毒品之犯行，是以此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第10條第
1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。