臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1820號上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第319 號中華民國94年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第273 號，移送併案審理案號：台灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第二級毒品部分及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之玻璃管壹個及吸食器壹組，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回施用第一級毒品所處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑貳年。扣案之玻璃管壹個及吸食器壹組，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國84年間，因恐嚇取財等案件，經本院於85年
3 月21日以85年度上易字第76號判處有期徒刑3 年確定；及於84年間因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣屏東地方法院於85年5 月13日以84年度訴字第975 號判處有期徒刑3 年4月、8 月，應執行有期徒刑3 年9 月確定，嗣經法院就上開恐嚇取財等、違反肅清煙毒條例等罪，裁定應執行有期徒刑
6 年8 月確定，於88年7 月29日因假釋出獄，嗣經裁定撤銷假釋，執行殘刑2 年7 月24日，並於92年8 月4 日執行完畢。復於89年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第14號裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，由台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第310 號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治執行滿3 月，經評定無繼續強制戒治之必要，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1512號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經台灣屏東地方法院裁定撤銷停止強制戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月16日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年6 月8 日以90年度戒毒偵字第177號為不起訴處分確定。復於93年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院於93年12月23日以93年度訴字第859 號判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，並於94 年1月26日確定，現正執行中。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，於90年5 月16日強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年
2 月18日18時38分許採尿時回溯72小時內某時間，在不詳地點，以不明方法，施用海洛因1 次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1 月初某日起，迄同年3月24日某時止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以每日施用1 至2 次之頻率，將甲基安非他命放入玻璃管內，以火燒烤成煙霧後吸食之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠94年1 月20日上午9 時10分許，在其上揭住處為警搜索查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃管1 個及吸食器1 組。㈡94年2 月18日18時38分許，經其同意後由臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官命法警採集甲○○尿液送驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。㈢94年3月25日上午10時許，在上揭住處前為警查獲，經警採集其尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應。
四、案經屏東縣警察局潮州分局、枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、上揭連續施用甲基安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之玻璃管1 個及吸食器1 組可佐。且被告先後3 次經採集其尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 紙、法務部調查局94年
8 月16日調科壹字第9462102380號檢驗通知書1 紙附卷（見94年度毒偵字第273 號卷第30、33頁號、枋警分刑字第09400006806 號卷第5 頁、原審卷第66、81頁）可稽，足證被告此部份之自白與事實相符，其施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、訊據被告則否認施用海洛因事實，辯稱：伊於94年2 月18日當天或之前均未施用海洛因，惟伊曾於94年1 月初，至屏東縣潮州舊戲院對面惠安藥局向老闆之兒子或妻子購買10支「麻令」（英語發音）解癮，每次用1 支或半支，每隔1 天用
1 次，一直使用到94年3 月中旬云云，惟查：㈠94年2 月18日18時38分許，臺灣屏東地方法院檢察署檢察事
務官徵得被告之同意後，由法警採集其尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣屏東地方法院檢察署扣押物品清單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足據（見臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第273 號卷第26、30頁）。又經原審法院將被告上述尿液，送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法複驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有法務部調查局94年8 月16日調科壹字第9462102380號檢驗通知書1 紙附卷（見原審卷第81頁）可考。
㈡按服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、
服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻ClarkesIsolation
and Identification of Drugs 第二版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之80％。另Michael.L.Smith 等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，有行政院衛生署藥物食品檢驗局92年2 月7 日管檢字第0920000881號函附卷（見原審卷第108 頁至第109頁）為憑。
㈢雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測
試中產生偽陽性之反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院83年4 月7 日北總內字第0305
9 號函示明確。再者經原審將證人即潮州惠安藥局負責人方次郎所提供之Diazepam藥劑（即被告所稱「麻令」，此業經被告當庭確認無訛，見原審卷第72頁）及被告上開採集之尿液，送請法務部調查局鑑定被告之尿液中是否含有Diazepam之成份，及倘被告注射Diazepam藥劑後尿液是否會呈現嗎啡偽陽性反應結果為「尿液是否含有Diazepam成分未列入該局檢驗項目，而未予檢驗，但即使被告施用該藥物後，所採尿液亦不會檢出嗎啡陽性反應」，亦有上述法務部調查局94年
8 月16日調科壹字第9462102380號檢驗通知書1 紙附卷（見原審卷第81頁）可佐。
三、綜上所述，被告於94年2 月18日18時38分許，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官命法警採集其尿液，以前揭氣相層析質譜儀等方法檢驗之結果，既呈嗎啡陽性反應，則被告確曾於94年2 月18日18時38分許採尿時回溯72小時內之某時，在不詳處所，以不明之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪以認定。被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
四、查被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第14號裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，由台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第310 號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治執行滿3 月，經評定無繼續強制戒治之必要，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1512號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，經台灣屏東地方法院裁定撤銷停止強制戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月16日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年6 月8 日以90年度戒毒偵字第177 號為不起訴處分確定，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參。是被告因犯毒品危害條例第10條之罪，經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用海洛因及甲基安非他命之犯行，應予依法論科。
五、次查海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用甲基安非他命之犯行，均時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告自94年1 月初某日起，迄94年2 月18日15時許回溯24時內之某時許止，在其前揭住處，連續施用甲基安非他命多次之犯行提起公訴（公訴人起訴被告自93年12月24日某時起至94年1 月初以前某日止，施用甲基安非他命部分，另行為不另為無罪之諭知，詳如後述），惟其餘部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。又被告曾於84年間，因恐嚇取財等案件，經本院於85年3 月21日以85年度上易字第76號判處有期徒刑3 年確定；及於84年間因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣屏東地方法院於85年5 月13日以84年度訴字第975 號判處有期徒刑3 年4 月、
8 月，應執行有期徒刑3 年9 月確定，嗣經法院就上開恐嚇取財等、違反肅清煙毒條例等罪，裁定應執行有期徒刑6 年
8 月確定，於88年7 月29日因假釋出獄，嗣經裁定撤銷假釋，執行其殘刑2 年7 月24日，並於92年8 月4 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條規定各加重其刑，並就施用第二級毒品罪部分，依法遞加重其刑。
六、原審就被告施用第一級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，並審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒及強制戒治後猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，且矢否否認施用海洛因，態度不佳等等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告否認施用第一級毒品，及認原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
七、原審就被告施用第二級毒品部分予以論科，固非無見。惟原審就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，漏未論及被告94年3 月22日起至同年月24日止施用毒品之犯行，尚有未洽。被告提起上訴，認原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒、強制戒治並受徒刑之宣告後，仍無法戒除毒癮，繼續施用毒品不輟，顯見其陷溺已深，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度施用毒品不輟，惡性非輕，並審酌施用毒品之期間，施用毒品之次數，坦承施用甲基安非他命之犯行，其態度極為不佳等一切情狀，就其所觸犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑10月，並就其所犯上開二罪所處之刑，定其應執行刑有期徒刑2 年，以資懲儆。
扣案之玻璃管1 個及吸食器1 組，係為被告所有供其施用甲基安非他命所用之器具，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
八、公訴意旨另以：被告自93年12月24日某時起，迄94年1 月初以前某日止，連續在上述住處施用甲基安非他命多次；及自93年12月24日起至94年2 月18日18時38分採尿時回溯24小時內之某時前，在其上述住處連續施用海洛因多次，因認被告上述期間亦涉有連續施用甲基安非他命及海洛因之犯行云云。惟查，被告於警詢中固坦承自83年8 月起，迄於94年1 月15日上午7 時止，在上述住處，連續施用甲基安非他命多次；及自92年5 月中旬起，迄於94年1 月17日23時止，在相同地點，施用海洛因多次等語在卷，然嗣後於偵查中翻異前詞改稱：自93年5 月間起至94年1 月16、17日止，連續施用甲基安非他命、海洛因多次等語，則被告前後自白之情節不一，已難採信，又無其他證據足資佐證，自不得以被告唯一自白，遽而認定公訴人所指上述期間，被告有連續施用上述毒品之犯行，是以此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第
368 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴中 華 民 國 95 年 1 月 23 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。