臺灣高等法院高雄分院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第817 號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23435 、24938 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知如附表編號一至四所示之粉末4 包均屬未經核准擅自輸入之禁藥，不得運送，甲○○因有意經營加工藥品之事業，先於民國92年10月中旬某日，以新臺幣（下同）70,000元之價金，向友人劉儒杰（經檢察官另為不起訴處分）購買製錠機一台，放置於甲○○前所任職位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之「高閔汽車保養廠」內。又於92年10月18日下午5 時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號劉儒杰之工廠內，以90,000元之價金，向劉儒杰購買如附表編號一至四所示之粉末4 包，並先支付70,000元之價金予劉儒杰後，基於運送禁藥之犯意，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，自該處運送上開粉末4 包先返回高雄縣鳳山市鎮○街○○號住處，嗣於92年10月18日晚上11時許，又駕駛前揭自用小客車，自上開住處接續運送如附表編號四所示之粉末一包至「高閔汽車保養廠」前時，為檢察官指揮行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳山分局等單位所組成之專案小組人員當場查獲，扣得如附表編號四所示之粉末一包及甲○○所有之行動電話3 支，再經甲○○帶同專案小組人員前往上開住處執行搜索，扣得如附表編號一至三所示之粉末3包。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承上揭事實不諱，於原審審理時亦同此供承無異；
二、經查:㈠被告前揭自承各情，核與證人劉儒杰於警詢及偵查中證述：
「92年10月中旬，代被告訂購一部中古製錠機，價格70,000元，交付機器後，被告安裝於高雄市○○路與自由路口之汽車保養廠內，同年11月中旬，又將幾包粉末交給被告試機 (車)」 等語，及證人即「高閔汽車保養廠」負責人高皓鈞於警詢中證述：「被告離職後曾要求暫時借放一部機器，機器經由吊車吊進保養廠放在工具間」等語大致相符；按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告自白各情，係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件證人劉儒杰、高皓鈞固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於審判程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。另被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。本件證人劉儒杰於檢察官偵查中所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，劉儒杰於偵查中之證言自具有證據能力。經核被告自白與證人劉儒杰、高皓鈞證述各情相符，均堪採信。
㈡本件有如附表編號一至四所示粉末4 包扣案可證，及查獲照
片8 幀附卷可稽。該扣案粉末4 包經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，如附表編號一所示白色粉末1 包，檢出Fluoxet ine 成分，驗前淨重51公克，驗後淨重50.25 公克；如附表編號二所示紅色粉末1 包，檢出Theophylline、Scopo lamine成分，驗前淨重291 公克，驗後淨重288.89公克；如附表編號三所示粉末1 包，檢出Amantadine成分，驗前淨重999 公克，驗後淨重997.48公克；如附表編號四粉末
1 包，檢出Nimetazepam 、Chlordiazepoxide（前二者為第四級毒品）、Theophylline成分，驗前淨重4,350 公克，驗後淨重4348.2公克，此有內政部警政署刑事警察局92年2 月20日刑鑑字第920231238 號鑑驗通知書暨所附Nimetazepam、Chlordiazepoxide、Amantadine、Theophylline、Scopolamine 、Fluoxetine等藥品成分之說明資料在卷可資佐證。再經原審法院向行政院衛生署函查結果認：「⑴如附表編號一、三所示粉末，所檢出之藥品成分皆經本署核發藥品許可證有案，除非其能證明與本署依藥事法第39條規定核發輸入藥品許可證相同，依藥事法施行細則第6 條之規定，得不屬於禁藥外，其餘如屬未經核准擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2 款之禁藥或同法第20條第1 款之偽藥。
⑵如附表編號二、四所示之粉末，本署未曾核准同時含Theophylline及Scopolamine 等二種成分之藥品許可證，亦未曾核准同時含Nimetazepam 、Chlordiazepoxide及Theophylline等3 種成分之藥品許可證，應就其來源認屬藥事法第22條第2 款之禁藥或同法第20條第1 款之偽藥。⑶藥品須依藥事法及本署「藥品查驗登記審查準則」相關規定檢齊資料，申辦查驗登記，經本署核准取得製造或輸入藥品許可證後，方得製造或輸入供醫療使用。如附表編號二、四所示粉末均未經上述合法程序取得藥品許可證即製造或輸入，應屬違反藥事法規定。⑷Theophylline、Nimetazepam 、Chlordiazepoxide均屬藥品成分，惟本署未曾核准上述3 種成分之複方製劑。」，亦有行政院衛生署93年7 月20日衛署藥字第0930321524號函（暨所附藥物許可證查詢資料8 張）（見原審卷第72-80 頁）、93年10月18日衛署藥字第0930038346號函存卷足憑（見原審卷第104-109 頁）。查扣案粉末4 包係被告向劉儒杰所購買，購買時劉儒杰並未出示行政院衛生署之藥品許可證，業經被告供承在卷；又依常情判斷，一般個人應無能力製造上開4 包粉末中所含Nimetazepam 、Chlordiazepoxide、Amantadine、Theophylline、Scopolamine 、Fluoxetine等藥品成分，則被告既無法證明扣案粉末4 包之取得來源係屬經行政院衛生署核准許可輸入之合法廠商，應認被告向劉儒杰所購買並加以運送之扣案粉末4 包均屬藥事法第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入之禁藥無誤。按刑事訴訟法第159 條之4 規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件內政部警政署刑事警察局92年2 月20日刑鑑字第920231238 號鑑驗通知書暨所附Nimetazepam 、Chlordiazepoxide、Amantadine、Theophylline、Scopolamine 、Fluoxetine等藥品成分之說明資料，及行政院衛生署函覆各情，均係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜上足認，被告前揭自白與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告行為後，藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公布，並於同年月23日生效，該條項之刑度由修正前之「處
5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000 元以下罰金」，提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000 元以下罰金」，經比較結果，修正後之法律所定刑度較修正前為重，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正前之藥事法第83條第1 項規定。
核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項明知為禁藥而運送罪。起訴書原記載被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第4 項之運輸第四級毒品罪嫌，惟毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，並於93年1 月9 日施行時，始增列上開運輸第四級毒品者之刑罰，被告行為時上開規定既尚未生效，自不能以上開規定處罰，惟蒞庭檢察官已當庭變更被告所犯法條為藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而運送罪，法院自毋庸再行變更起訴法條，附此敘明。被告先運送如附表編號一至四所示之粉末4 包返回住處，又運送如附表編號四所示之粉末1 包至「高閔汽車保養廠」之行為，係基於單一犯意之接續行為，侵害同一法益，為接續犯。公訴人雖未就被告自劉儒杰之工廠運送如附表編號一至四所示之粉末四包返回住處之犯罪事實於起訴書中敘及，惟此部分犯罪事實與前揭起訴並經論罪科刑之明知為禁藥而運送罪間，有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，自應予審理。
四、原審依修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1 項但書、第38條第1 項第2 款，審酌被告為經營加工藥品事業而運送禁藥，所運送之禁藥若經調製，流出市面，將危害民眾身體健康，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，並於93年1 月29日協助海岸巡防總局南部地區巡防局偵破另案被告蔡長享等3 人涉嫌違反妨害國幣懲治條例及毒品危害防制條例等案件，有該局93年4 月14日高市機字第0930007209號、94年4 月8 日高市機字第0940006150號函在卷足憑，足見被告犯後深具悔意，認檢察官求處有期徒刑1 年6 月，尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案如附表編號一至四所示粉末4 包，係被告所有，且供犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。送鑑定耗損之粉末既已滅失，自無庸再宣告沒收。至於藥事法第79條第1 項應將查獲之禁藥沒入銷燬之規定，係行政上處分之規定，與刑事處分之沒收有別，自無適用藥事法第79條第1 項規定之必要。另扣案被告所有之行動電話3 支，尚難認與本件被告運送禁藥之犯行有何關聯性，自不得宣告沒收，附此敘明。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，仍執陳詞主張其曾舉發他人之犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以被告前開所為尚涉犯毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，惟查，毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，並於93年1 月9 日施行時，始增列上開意圖販賣而持有第四級毒品者之刑罰，被告行為時上開規定尚未生效，法無處罰明文，依法本應諭知無罪之判決，惟公訴人就此部分與前開運送禁藥之犯行，以牽連犯之裁判上一罪關係起訴，原審敘明不另為無罪之諭知。經核亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
書記官 黃琳群附表：
一、含Fluoxetine成分粉末1 包（驗後淨重50.25 公克）。
二、含Theophylline、Scopolamine 成分粉末1 包（驗後淨重
288.89 公克）。
三、含Amantadine成分粉末1 包（驗後淨重997.48公克）。
四、含Nimetazepam 、Chlordiazepoxide、Theophylline成分粉末包（驗後淨重4348.2公克）。
附錄法條：
修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併新臺幣10萬元以下罰金。