臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第204號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丁○○前列 二人選任辯護人 周春米 律師上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 蔡將葳 律師被 告 丙○○被 告 辛○○被 告 甲○○前列 三人選任辯護人 周春米 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院91年度訴字第971 號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵續字第58號、90年度偵字第764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國86年間因犯恐嚇罪，經臺灣臺東地方法院以86年度重訴字第80號判處有期徒刑7 月，再經臺灣高等法院花蓮分院以87年度上重訴字第100 號駁回上訴確定，並於87年10月23日執行完畢。
二、緣設於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段36之1 號皇盛農產物股份有限公司（以下稱皇盛公司）之董事陳進興、邱國石、簡朝樹、林秀郎等人（下稱陳進興等4 人）因故於88年2 月10日辭職，股東陳耀宗（於88年6 月16日死亡）欲掌控皇盛公司，乃先於87年12月27日將其所有皇盛公司之股權虛偽轉讓予丁○○（14500 股）、辛○○（2900股）、庚○○（5800股）、丙○○（2900股），使渠等成為皇盛公司之股東，並由庚○○於88年2 月20日起，接掌皇盛公司之董事會執行秘書，平日承董事長之指示代為處理皇盛公司之行政事務，並負責公司帳款催收、公文處理、會議紀錄及辦理公司變更登記等事項，丁○○、陳耀宗則自同年月24日起，任該公司之董事，均為從事業務之人。陳耀宗與丁○○、庚○○即共同謀議以增資擴張股權之方式，以掌控皇盛公司，3 人遂趁皇盛公司原來向合作金庫銀行屏東分行（下稱合庫銀行屏東分行）貸款4 千萬元借款期限屆至，需換單展期之機會，先後為下列之行為：
㈠、丁○○、庚○○、陳耀宗因陳進興等4 人辭去董事職務，缺額已達三分之一，應行召開股東臨時會補選董事，明知於88年2 月24日召開之股東臨時會，出席之股東僅有乙○○、丁○○、庚○○、丙○○、辛○○、陳耀宗、何志洋、癸○○（代理盧家定出席）、葉重喜等9 人（計115217股），並未達皇盛公司已發行股份總數（29萬股）過半數股東之出席，依法不得召開股東臨時會，仍推由乙○○（不知情，理由詳如後述）擔任主席，庚○○為紀錄，並決議補選丁○○、庚○○、陳耀宗、丙○○4 人為董事後，於同日推由丁○○擔任主席，庚○○為紀錄召開董事會互推董事長，而明知該董事會僅有董事乙○○、丁○○、庚○○、丙○○、陳耀宗、葉重喜等6 人出席，未達三分之二之董事出席（董事計11人），仍違法推選丁○○為董事長。嗣庚○○將上開臨時股東會、董事會決議事項，委任從事辦理公司登記業務之董美伸辦理公司變更登記事項時，因董美伸發現其出席股東不足法定人數，所為之決議無效，繼召開之臨時董事會亦屬無效，乃將相關法律之規定告知庚○○，惟陳耀宗、丁○○與庚○○為順利完成公司董事、董事長變更登記，竟於謀議後，與董美伸（尚未經檢察官偵辦，原名董美珍）共同基於行使業務登載不實及使公務員登載不實之犯意聯絡，由董美伸以打字方式，重新繕打製作陳耀宗、丁○○及庚○○業務上作成之皇盛公司股東臨時會議事錄，不實記載「出席：股東22人，計貳拾玖萬股，股東全體出席」，及在重新繕打製作之陳耀宗、丁○○及庚○○業務上作成之皇盛公司董事會議事錄上，不實記載：「出席：董事11人，全體出席」等事項，足以生損害於皇盛公司與該公司股東。再由庚○○利用皇盛公司不知情之女子持庚○○保管之乙○○、丁○○印章，在上開股東臨時會議事錄上蓋用乙○○印文，及在上開董事會議事錄上蓋用丁○○印文後，再由董美伸於88年3 月1 日持以行使，向臺灣省政府建設廳（現已改制為經濟部中部辦公室）辦理董事及董事長之變更登記申請，使不知情之台灣省政府建設廳承辦公務員將上開改選董事、董事長等不實之事項，登載於職務上所掌之公司登記事項卡公文書上，足以生損害於皇盛公司、皇盛公司之股東、主管機關對公司登記管理之正確性。
㈡、丁○○、庚○○、陳耀宗承前揭之概括犯意，且3 人均係公司法第8 條第1 項規定之公司負責人，為辦理假增資，明知渠等於88年4 月10日召開之股東臨時會，僅有股東乙○○、丁○○、庚○○、丙○○、辛○○、陳耀宗、何志洋、癸○○、葉重喜、癸○○、童芳中等11人出席，且就辦理現金增資之提案，表決結果為「授權董事會全權處理，惟其細節應於下次股東會提出報告」，詎丁○○等3 人為順利辦理現金增資變更登記，仍委由知情之董美伸，共同基於行使業務登載不實之犯意聯絡，由董美伸以打字方式，重新繕打皇盛公司股東臨時會議事錄，並不實記載：「出席：股東22人，計貳拾玖萬股，股東全體出席。討論事項：⒈增加資本發行新股案，決議通過：本公司因業務需要擬增加資本新台幣貳仟伍佰萬元正，分為貳拾伍萬股，每股壹佰元正，究應一次發行或分次發行以及發行細節，授權董事會決定。…」，及明知皇盛公司並未於同日召開董事會，仍同時在皇盛公司董事會議事錄上不實記載：「出席：董事11人，全體出席。討論事論：⒈本公司經股東會決議，增加資本額新台幣貳仟伍佰萬元，發行新股為貳拾伍萬股，每股新台幣壹佰元，該新股擬全額發行，發行之新股除保留百分之十，計貳萬伍仟股由員工承購外其餘由原股東按照原持有股份比例增認，均限於88年4 月20日前認股，逾期未認股者視為棄權，由董事會洽特定人認購股款均限於88年4 月21日繳足，並擬定88年4 月21日為增資基準日…」等事項，而將上開不實之事項登載於庚○○、丁○○業務上作成之股東臨時會議事錄及董事會議事錄，足以生損害於皇盛公司與該公司股東。嗣該次增資由丁○○認購223900股，陳耀宗認購26100 股，而丁○○、庚○○、陳耀宗均明知公司申請增加資本變更登記時，對股東應收之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，詎明知增資認股股東丁○○、陳耀宗並未實際繳納股款，為求公司增資案順利通過，由庚○○委由有概括犯意聯絡之乙○○代籌公司增資時所需之資金，乙○○乃以皇盛公司需資金周轉為由，向其不知情之子甲○○借調取得皇盛公司增加資本登記時所須收足之股款2 千5 百萬元，並由甲○○於88年4月21日匯款2 筆合計2 千5 百17萬7 千2 百48元，至皇盛公司設於合庫銀行屏東分行、帳號0000000000000 號帳戶內，充作陳耀宗、丁○○2 人繳納之股款，再委由不知情之會計師李善餘製作公司增加資本登記資本額查核報告書後，由董美伸（未實際繳納股款部分不知情）連同股東名簿、章程、上開登載不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄等資料，持向臺灣省政府建設廳申請公司增資登記。渠等旋於同年月23日，將前述向甲○○借貸之2 千5 百餘萬元中之2 千萬元匯至甲○○設於第一銀行東高雄分行帳戶，餘款5 百17萬7千2 百48元，則匯至乙○○設於屏東第一信用合作社九如分社供皇盛公司使用之帳戶內。
㈢、丁○○、庚○○因丁○○持有之股數仍未達皇盛公司全部股權之二分之一，為繼續辦理現金增資取得股權，仍基於前揭摡括之犯意，於88年7 月間，明知皇盛公司於88年7 月23日，並未召開股東臨時會決議擬增資1 千萬元，分為10萬股，亦未召開董事會，決議通過股東臨時會上開決議，竟與有犯意聯絡之董美伸，由董美伸同時製作屬丁○○、庚○○業務上作成之皇盛公司全體股東於88年7 月23日上午10時，在皇盛公司2 樓會議室舉行股東臨時會之議事錄，登載「通過因業務需要擬增資新台幣1 千萬元，分為10萬股，每股新台幣
100 元正」之不實事項，及製作屬丁○○及庚○○業務上作成之皇盛公司全體董事於88年7 月23日下午2 時，在上開同一地點，舉行之董事會之議事錄，登載照案通過股東會上開決議之不實事項，足生損害於皇盛公司其他股東、董事之議決權。嗣該次增資之10萬股全部由丁○○認購。而丁○○、庚○○2 人均明知丁○○並未實際繳納股款，為求公司增資案順利通過，委由有犯意聯絡之乙○○及不知情之何謝秀鑾、林齊檳、何淑伶、朱翠屏及另一不詳姓名之人，借調取得皇盛公司增加資本登記時所須收足之股款1 千萬元，並由乙○○、何謝秀鑾、林齊檳、何淑伶、朱翠屏於88年8 月3 日各匯款1 百萬元、2 百萬元、2 百萬元、150 萬元、2 百萬元及另一不詳姓名之人以無摺轉存之方式，合計1 千萬元，存入皇盛公司上開帳戶內（起訴書誤載於88年7 月23日匯入，經原審到庭檢察官更正為88年8 月3 日匯入），充作丁○○繳納之股款，再由不知情之會計師梅伯龍製作公司增加資本登記資本額查核報告書後，由董美伸（未實際繳納股款部分不知情）連同股東名簿、章程、上開登載不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄等資料，持向臺灣省政府建設廳申請公司增資登記。渠等旋於同年月5 日將前述向何謝秀鑾等借貸之1 千萬元全數歸還。
三、案經戊○○、己○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、共同被告乙○○於原審陳述之證據能力：共同被告乙○○於本案雖係共同被告之身分，惟其於刑事訴訟法修正前所為之陳述，依當時有效之法律，無庸具結，故無應具結而未具結之違法，新法施行後雖應具結，然被告甲○○之辯護人表明欲對共同被告乙○○進行詰問，經本院使其轉換為證人，令其具結，並經辯護人行使詰問權，已給予充分之防禦權，故共同被告乙○○於原審所為之陳述，具有證據能力。
二、告訴人戊○○於偵查中陳述之證據能力：本件告訴人戊○○於刑事訴訟法修正前所為之陳述，依當時有效之法律，無庸具結，故無應具結而未具結之違法，故告訴人戊○○於偵查中所為之陳述，具有證據能力，辯護人辯護稱告訴人戊○○於偵查中之陳述，無證據能力云云，顯有誤會。
三、共同被告庚○○於本院審判期日以被告身分所為陳述之證據能力：共同被告庚○○於本院審判期日所為「他父親跟他說什麼，我不清楚，但我有跟他講要增資」之陳述（本院95年
6 月22日審判筆錄第19頁），係以共同被告身分而為陳述，並未經本院準用有關證人之規定，令其具結，故其所為陳述，不具證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被告庚○○、丁○○及乙○○有罪部分：
㈠、訊據上訴人即被告庚○○於本院坦承上揭犯罪事實二、㈠之行使業務登載不實及使公務員登載不實犯行、㈡、㈢之行使業務登載不實及不實登記之犯行，惟辯稱：補選董事、改選董事長、辦理增資，及向合庫銀行屏東分行辦理4 千萬元貸款換單延展等事宜，皆係皇盛公司當時迫切處理之事務，並非為掌控公司，亦未從中牟取任何不法利益，伊係因一時不諳法令，乃先辦理增資登記，再於事後即88年9 月15日向股東募款，但所為確對皇盛公司有利云云；上訴人即被告丁○○坦承犯罪事實二㈡、㈢之不實登記犯行，惟矢口否認有何犯罪事實二、㈠之行使業務登載不實及使公務員登載不實罪犯行，及㈡、㈢之行使業務登載不實犯行，辯稱：變更登記都是庚○○辦理，伊不知情，且皇盛公司在伊接任董事長後，因積欠合庫貸款，伊為辦理貸款展期，始辦理增資，並非為圖私人利益輸送，原審就此部分，量刑亦過重；上訴人即被告乙○○固不否認兩次調借資金予皇盛公司，惟矢口否認有何不實登記犯行，辯稱：伊不知皇盛公司調借資金係充作增資股款云云。經查：
㈡、被告庚○○如何先後3 次，委託有犯意聯絡之董美伸在屬庚○○業務上作成之股東臨時會及董事會之議事錄上，登載上開不實之事項，再由董美伸持向主管機關辦理登記等情，業據被告庚○○於本院供承在卷，核與證人董美伸於原審證述：「（提示88年2 月24日股東會議記錄手寫版上面沒有『股東22人，計29萬股，全體全席』，為何登打版會出現？）是庚○○告訴我股東22人，計29萬股，全體出席的，在手寫版上只有9 名股東簽名」、「（提示88年2 月24日董事會會議記錄手寫版上面沒有『股東22人，計29萬股，全體股東出席』，為何登打版會出現？）是庚○○口頭告知的，在手寫版上只有6 名股東簽名，因為法定程序必須如此表達出來，我並不否認打字版上與原始資料上的資料有所差異」、「（88年4 月10日股東臨時會會議是否你打字？）是的，…上面的『股東22人、計29萬股、全體股東出席』，也是電話聯絡庚○○告知的」、「所有的章都是在我們繕打後送回皇盛公司他們認為無誤後才蓋的，他們蓋完章後，才由我們送件」、「88年剛接的時候都是與庚○○接觸…原則上法定程序都是要依據經濟部所登記的開會人數召開會議，否則會議視同無效，當我接到原始資料時，我點數出席人數不足以開會造成有效，所以電話告知皇盛公司的人他們是視同全體股東出席還是只是召開內部的臨時會，不足以向經濟部申請作壹個變更登記的會議記錄，是庚○○告訴全體股東出席…」、「我有電話告知他（指庚○○）所提出的資料須達到法定的人數會議才會視同有效，但他那時候急著要辦理增資，我也有告知他可能造成的後果，但業者說他們在召開會議時有達到法定的人數，…因為業者堅持，所以我就照著他的意思做」等語（原審卷㈡第78、79、80、81頁）相符，並有人工手寫之88年2 月24日股東臨時會議事記錄、董事會議事記錄及88年
4 月10日股東臨時會議記錄各1 份附卷可稽（原審卷㈠第49至53頁），且證人董美伸僅為代辦公司登記事項之業者，自無篡改被告庚○○所提之上開手寫資料內容之必要，況證人董美伸之證述對其自己不利，又與被告庚○○無嫌隙，自無誣陷被告庚○○而自陷於不利之理，足徵被告庚○○自白與事實相符，堪足採信。
㈢、又被告庚○○、丁○○及乙○○如何明知皇盛公司2 次增資，第1 次由被告丁○○及陳耀宗認購，第2 次由被告丁○○認購之股款，均未實際繳納，而係委由被告乙○○向其子甲○○或由乙○○等5 人，以短期借貸之方式，匯款至皇盛公司帳戶內，充作股款繳納證明之事實，業據被告庚○○及丁○○於本院坦承不諱（本院95年6 月22日審判筆錄第29頁），被告乙○○於本院亦不否認第1 次增資係由其向被告甲○○調借，及第2 次匯款1 百萬元至皇盛公司合庫銀行屏東分行帳戶內之事實，雖其辯稱不知皇盛公司借款何用云云，惟其於原審已供稱：「公司需要錢週轉，是我叫他（指甲○○）匯的，應該是增資款不足，調錢來證明用的」、「要增資有開會，庚○○說公司不夠錢，就叫我調錢」等語（原審卷㈠第86、88頁），於本院亦自承：「是主辦庚○○開會時說需要增資」（本院95年6 月22日審判筆錄第14頁）一語，而且被告乙○○亦曾參加88年4 月10日皇盛公司所舉行決議擬增資之股東臨時會，並在會議記錄上簽名，亦為被告乙○○所不否認，並有該次手寫版之會議記錄1 紙在卷可稽（原審卷㈠第62頁），顯然其知悉被告庚○○調借款項係充作被告丁○○認購之股款，此外，復有上開皇盛公司合庫銀行屏東分行活期存款存摺明細表1 份足稽（89年度偵續字第58號卷第82至83頁）、查核報告書2 份附卷可查（88年他字第234號卷第19至27頁、34至43頁），是被告丁○○、庚○○上開自白與事實相符，堪足採信，而被告乙○○辯稱不知情云云，顯係卸責之詞，委無足取。
㈣、被告丁○○雖否認犯罪事實二、㈠行使業務登載不實及使公務員登載不實之犯行、犯罪事實二、㈡、㈢行使業務登載不實犯行，惟查：被告丁○○於87年12月27日自陳耀宗受讓股份14500 股，及曾經參加88年2 月24日召開之股東臨時會經補選為董事、參加同日之董事會議，並經改選為董事長，及參加88年4 月21日之股東臨時會，決議擬增資25萬股，暨被告丁○○總共認購32萬3 千9 百股，未實際繳納股款，而以短期借貸之方式，辦理假增資之事實，業經被告丁○○於本院供承在卷，並有皇盛公司變更登記事項卡附卷足憑（台灣屏東地方法院90年屏訴字第6 號卷第70、76頁）；而且88年
2 月24日召開之股東臨時會、董事會，及同月4 月10日召開之股東臨時會，均未通知股東陳進興、黃文欽及邱國峰，致渠等均不知召開會議，而未參加等情，業據證人陳進興、黃文欽及邱國峰於原審證述在卷（原審卷㈡第66、68、70頁）；又2 次召集之股東臨時會及召集1 次之董事會，經董美伸告知被告庚○○因出席之人數均不足，所為之決議均無效，惟被告庚○○仍告知董美伸於議事錄上虛偽登載股東全體出席、董事全體出席，及登載增資25萬股，暨被告庚○○明知
88 年7月23日並未召開股東臨時會及董事會，決議增資10萬股一事，仍指示董美伸虛偽登載於議事錄上，並持以辦理登記之事實等情，亦據證人董美伸證述如上，而被告庚○○僅為皇盛公司之董事會執行秘書，其平日係承董事長即被告丁○○之指示代為處理公司之行政事務，衡情倘非被告丁○○授意其以上開違法方式，辦理董事補選、董事長改選及增資登記，被告庚○○豈有擅作主張，以不法方式，使被告丁○○當選為董事長，並以假增資方式，使被告丁○○持有超過皇盛公司全部股權二分之一之股權；又被告丁○○倘非欲以增資之方式擴張股權並掌控皇盛公司，其豈有明知會議之召集有人數不足或未召開之瑕疵，仍干冒刑責之危險，授意被告庚○○指示董美伸在股東臨時會及董事會議事錄上虛偽登載，並持以辦理變更登記之理。至於88年2 月24日召開之股東臨時會及董事會，雖確因陳進興等4 人因故辭職及董事長出缺，依公司法規定，有補選董事及改選董事長之必要，及
88 年4月10日召開董事會，係因皇盛公司向合庫銀行屏東分行借貸之4 千萬元到期應換單展期，惟須全體董監事負連帶保證責任，經與銀行協調結果，因前董事長陳進興拒絕繼續負連帶保證責任，需由皇盛公司辦理增資，提高擔保價值，此有該次之手寫版之董事會議事錄1 份在卷可稽（原審卷㈠第62頁），並據證人即以股東身分參加皇盛公司88年4 月10日股東臨時會之壬○○及代理皇盛公司股東盧家定參加該次會議之癸○○於本院證述該次召開股東臨時會討論增資，係因向合庫銀行屏東分行貸款之事在卷無訛（本院95年6 月22日審判筆錄第5 、6 、8 至10頁），惟此並無礙於被告丁○○上開犯行之認定。蓋辦假增資，可使合庫銀行屏東分行同意換單展期，亦可使被告丁○○趁此機會，以增資之方式，擴張其股權，以達到掌控公司之目的，尤其皇盛公司甫於88年4 月10日召開董事會決議增資25萬股，並於88年5 月31日完成換單手續，此有借據1 紙在卷可稽（原審卷㈠第214 頁），倘被告丁○○非為擴張股權以掌控公司，則其於88年4月10日增資25萬股，並完成換單手續後，為何又明知同年7月23日並未召開股東臨時會及董事會，猶與被告庚○○共謀，委由董美伸製作業務上登載不實之股東臨時會議事錄及董事會議事錄，增資10萬股，且2 次之增資又均未實際繳納股款，顯見被告丁○○係因經增資25萬股後，發現持有之股數仍未達皇盛公司已發行股份總數之二分之一，始再透過被告庚○○，委託董美伸虛偽製作增資10萬股之88年7 月23日股東臨時會及董事會議事錄。又皇盛公司自88年起至93年度止，係因均無盈餘，故未辦理股東盈餘、股息及紅利之分配乙節，有皇盛公司94年5 月24日94皇農字第2 號函文1 紙在卷足稽（附於本院卷），故被告丁○○以辦理增資後，公司並未作任何之盈餘分配為由，而辯稱其違法增資，非為圖個人不法利益云云，顯無足取。至於被告庚○○固提出中華民國郵政交寄大宗掛號函件執據1 紙（附於本院卷），欲證明其於88年2 月24日召開股東臨時會前，曾於同月11日以掛號函件通知全體股東，並未隱瞞股東私自鳩集少數人召開股東臨時會之惡意，惟該執據僅得證明交寄信件予皇盛公司股東事實，至於該信件內容是否即為召開股東臨時會之通知，則無從證明，況且證人陳進興、黃文欽及邱國峰業於原審證述渠等均未收到開會通知，已如上述，自難僅憑上開執據，逕為對被告庚○○及丁○○有利之認定。綜上，被告丁○○上開所辯，均不足取。另被告庚○○辯稱其所為上開犯行，並無任何不法目的云云，亦屬無據。
二、綜上所述，被告庚○○、丁○○及乙○○上開犯行，罪證明確，均堪認定。
三、核被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈠不實登載會議紀錄並持以登記部分，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪，就前開犯罪事實二、㈡、㈢不實登載會議紀錄並持以登記部分，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪（不構成刑法第214 條使公務員登載不實罪，詳後述）；所犯之三次行使業務登載不實行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論（按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月
1 日施行，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；被告丁○○、庚○○將不實事項登載於業務上作成之文書後，復持以登記，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈠、㈡部分與共犯陳耀宗、董美伸間有犯意聯絡與行為分擔，被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈢部分與共犯董美伸間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、庚○○、乙○○就前開犯罪事實二、㈡、㈢違反公司法部分，均係犯修正前公司法第9 條第3 項之不實登記罪；被告丁○○、庚○○、乙○○所犯之2 次未實際繳納股款行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定（比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，如上所述）以一罪論，並加重其刑；又被告丁○○、庚○○行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告丁○○、庚○○所犯上開行使業務登載不實文書罪、使公務員登載不實罪及未實際繳納股款罪三罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之公司法未實際繳納股款罪處斷。次按刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權之人假冒他人名義製作文書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，除合於業務登載不實之要件，得論以刑法第215 條之罪名外，尚難論以偽造私文書罪（最高法院90年台上字第1730號判決參照）。查股東會或董事會之會議紀錄，乃公司之股東或董事開會時，由記錄人員依照決議內容作成之文書，本件係該負責記錄之被告庚○○以自己之名義作成，縱令內容不實，亦無從成立偽造私文書罪，是起訴書認被告此部分係犯刑法第
210 條之罪，容有誤會，惟已經到庭檢察官於原審更正（原審卷㈡第64頁），併此敘明。又按行為後法律有變更者，應將行為時之法律及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第2 條第1 項之規定自明。公司法第9 條第
3 項業於86年6 月25日修正公布，同年月27日生效，關於第
9 條第3 項之法定刑自原定「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科2 萬元以下罰金」修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金」，其所定刑度相等，僅將罰金部分原以銀元為單位修正為以新台幣為單位，被告等犯本案罪刑後，同法條又於90年11月12日復行修正，原公司法第9 條第3 項之規定，移列於同條第1 項，並將法定刑修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，比較新舊法規定結果，自應適用較有利於行為人之86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3項論處。又被告丁○○前於86年間因犯恐嚇罪，經臺灣臺東地方法院以86年度重訴字第80號判處有期徒刑7 月，再經臺灣高等法院花蓮分院以87年度上重訴字第100 號駁回上訴確定，並於87年10月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯（被告依修正前後之刑法第47條規定，均構成累犯，不生新舊法比較問題），應依刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加之。
四、原審對被告庚○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告庚○○亦為皇盛公司之董事，依公司法第8 條第1 項規定，亦為公司負責人，原判決認其無公司負責人身分，適用刑法第31條第1 項規定，以共犯論，顯有未合。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，及被告庚○○上訴意旨，認為原審量刑過重，固均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將被告庚○○部分撤銷改判。爰審酌被告庚○○為達掌控皇盛公司經營權之目的，以上開不正方法把持公司，嚴重損害股東權益，及交易之安全性等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
五、另原審認被告丁○○、乙○○罪證明確，因而適用86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項、刑法第11條前段、第
2 條第1 項前段、第47條、第28條、修正前刑法第56條、第
55 條 、第41條第1 項前段、刑法第216 條、第215 條、第
214 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（按被告乙○○於行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算
1 日，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準），並審酌被告丁○○為達掌控皇盛公司經營權之目的，以上開不正方法把持公司，嚴重損害股東權益，及交易之安全性，及被告丁○○於原審均否認犯罪，難認有悔意，被告乙○○僅係代為調度資金等一切情狀，分別各量處被告丁○○有期徒刑3 年、被告乙○○有期徒刑6 月，並就被告乙○○部分，諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丁○○、乙○○上訴意旨或否認犯罪或以原審量刑過重，均指摘原判決不當，及公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用刑法第55條、第56條及易科罰金之折算標準規定，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，就被告丁○○、乙○○部分，自均不構成撤銷之事由，附此敘明。
六、被告乙○○、丁○○及庚○○不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○就前開犯罪事實二、㈠業務登載不實部分，與被告丁○○、庚○○共同涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌。被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈡、㈢部分業務上作成之不實股東臨時會議事錄、董事會議事錄，持以向臺灣省建設廳申請增資登記，使不知情之該管公務員登載於其職務上所掌之公文書部分，涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。訊據被告庚○○、丁○○均不否認88年4 月10日及同年7 月23日關於增資之股東臨時會及董事會均違法，不得為任何決議，惟均堅決否認犯行，被告庚○○辯稱：本件並不構成刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，被告丁○○辯稱：議事錄均由庚○○辦理，伊不知情等語；訊據被告乙○○不否認參加88年2 月24日之股東臨時會，並擔任主席一事，惟辯稱：伊並不知情等語。
㈡、被告丁○○、庚○○部分：按刑法第214 條之所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。而被告2 人為本案犯行時，尚有效之當時經濟部依其職權並發布有職權命令性質之「公司行號申請登記資本額查核辦法」（本辦法於90年3 月6 日經經濟部另發布「公司申請登記資本額查核辦法」取代，該辦法係依據90年11月12日修正公布之公司法第7 條規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」之規定，取得授權依據，而成為法規命令之性質），依據當時有效之該查核辦法第2 條第1 項第1 、2 款之規定，公司申請設立登記或增減實收資本額等變更登記，應檢送設立、合併、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，並依其性質檢附「股東繳納現金股款明細表或債權抵繳股款明細表」等文件作為附件；第6 條第1 項第4 款、第6款及第3 項分別有會計師查帳報告書應記載「會計師之查核範圍及意見」、「查核簽證日期」，及所稱查核簽證日期，係指查核工作完成之日，但簽證應於資產負債表結帳之翌日起金融機關當日營業終止時，始得為之等規定。第8 條更明定：「公司委託會計師查核簽證資本額者，應加附委託書（第1 項）。公司經由第三人委託會計師查核簽證者，除前項委託書外，應另檢附委託第三人之證明文件（第2 項）。會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事或公司經由第三人委託查核簽證而未檢附委託第三人之證明文件者，應拒絕簽證（第3 項）。是依前述查核辦法之規定，足見經濟部係授權會計師實質審查，否則不致規定「如發現有虛偽情事或公司經由第三人委託查核簽證而未檢附委託第三人之證明文件者，應拒絕簽證」。換言之，前述查核辦法，可謂係行政機關對於私人地位之會計師所為部分權限之「行政委託」（公權力委託）。然前述查核辦法並未因主管機關將實質審查權「委託」予會計師，而使主管機關因而免除應有之審查權，亦不因而使主管機關的審查權，退居為形式審查權，此由查核辦法第9 條規定：主管機關於核准公司資本額登記前，得先行查驗。主管機關於核准登記後，得予抽查，可知主管機關之實質審查權並未因而喪失或免除。依此等規定觀之，向主管機關申請為公司增資之登記，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關之公務員，顯須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，是股份有限公司負責人明知申請增資登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足，而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9 條第3 項前段之罪，並無適用刑法第214 條論罪之餘地。查被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈡、㈢部分之股東臨時會議事錄、董事會議事錄等雖為不實之記載並持以辦理登記，惟此2 次登記乃增資登記，主管機關負責公司增資申請登記之該管公務員，對公司所提出之公司資本額查核簽證仍須為實質審查，審查該公司現實上是否確如簽證資料所載之情形，始得為一定之記載，與刑法第214 條之要件不符，是增資登記文件雖不實，仍不能以使公務員登載不實罪相繩。
㈢、被告乙○○部分：本件公訴人認定被告乙○○涉犯上開犯行，無非以被告乙○○自承擔任88年2 月24日之主席，為其論罪依據。惟查88年
2 月24日召開之股東臨時會，係因陳進興等4 人辭去董事職務，依公司法第201 條規定，董事缺額達三分之一時，董事會應即召開股東臨時會補選之，而88年4 月10日召開之股東臨時會，確係因皇盛公司需向合庫銀行屏東分行辦理換單展期而召開，亦如上所述，故被告乙○○參加88年2 月24日及同年4 月10日召開之股東臨時會，依法並無不合，且有其必要性，至於88年2 月24日之股東臨時會，未依法由董事會召開，而由被告乙○○擔任主席，及同日之董事會與88年4 月10日召集之股東臨時會程序，雖均不無瑕疵，亦如上所述，惟被告乙○○原本即為皇盛公司之股東，並非與被告丁○○及庚○○一起自陳耀宗受讓股權始進入皇盛公司，則被告乙○○是否當然知悉被告丁○○、庚○○與陳耀宗，意圖利用非法召集股東臨時會及董事會之方式，使被告丁○○當選董事長，再以違法召開股東臨時會及根本未召開會議，而虛偽製作議事錄方式，擴張被告丁○○之股權，以達其等掌控皇盛公司之目的，非無疑義；況且事後製作股東臨時會議事錄及辦理董事變更登記事宜，又均由被告庚○○負責與董美伸聯繫，被告乙○○並未參與，此外，又無證據顯示被告乙○○與被告丁○○、庚○○及共犯陳耀宗間，有何行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實之犯意聯絡，自難僅憑被告乙○○擔任88年2 月24日股東臨時會之主席，及參加該日及88年4 月10日之董事會，即認被告乙○○有上開犯行。
㈣、綜上所述，並無積極證據證明被告乙○○涉犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，被告丁○○、庚○○所為，亦不構成使公務員登載不實罪，此等部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告3 人此部分所為，與本院前開論罪科刑部分，均有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
七、被告辛○○、丙○○、甲○○無罪部分：
㈠、公訴意旨略以：⒈被告辛○○、丙○○進入皇盛公司後因持股尚有不足，欲以增資之方式擴張股權並掌控該公司，乃與被告丁○○、庚○○共同基於犯意聯絡及行為分擔，明知於88年2 月24日並未召集股東會，竟偽造以被告乙○○為主席、被告庚○○為紀錄之股東會會議記錄，並於當日下午2時許，由被告丁○○擔任主席，通過董監事補選等事宜。復以同一手法於同年4 月10日上午明知未召集股東會，又偽造股東會會議紀錄議決增資25萬股，其中被告丁○○認購223900股，陳耀宗認購26100 股。嗣被告丁○○等人為全部掌控該公司，又基於前述概括之犯意，於88年7 月下旬，明知該公司7 月23日上午並未召開股東會，竟又偽造7 月23日上午召開股東會之會議記錄紀錄並增資10萬股，均登記為被告丁○○名下，並先後將該偽造之股東會議記錄提出於主管機關經濟部及屏東縣政府，足以生損害於主管機關及公司股東。
⒉被告丙○○、辛○○、乙○○、丁○○、庚○○於前開偽造會議記錄記載公司股東決議增資行為後，被告丁○○為公司負責人，為符合公司法增資之相關規定，乃與被告乙○○、丁○○、辛○○、庚○○、丙○○及甲○○共同基於犯意聯絡及行為分擔，明知公司所應收之股款，股東並未實際繳納，竟由乙○○之子甲○○於88年4 月21日匯款2 筆，入皇盛公司上開銀行帳戶內，計2 千5 百17萬7 千2 百48元作為增資款之申請文件，該筆款項旋於第2 日（88年4 月23日）又分2 筆轉帳支出。另增資之1 千萬元於88年7 月23日匯入公司帳戶後（經原審蒞庭檢察官更正為88年8 月3 日匯入）於同月26日領出，益徵上開股東會，董事會之召集均僅以申請文件表明收足。因認被告辛○○、丙○○所為係犯刑法第
216 條、第215 條及修正前公司法第9 條第3 項罪嫌，被告甲○○涉犯修正前公司法第9 條第3 項之不實登記罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。此所稱證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈢、本件公訴人認被告辛○○、丙○○涉犯上開犯行，無非以被告辛○○、丙○○於87年12月27日，與被告丁○○、庚○○分自陳耀宗受讓股權成為股東，及被告丙○○曾參加88年2月24日之2 次會議，及同年4 月10日之股東臨時會，被告辛○○曾參加88年4 月10日之股東臨時會，及皇盛公司2 次增資，股東均未實際繳納股款等，為其論罪依據；又公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以第1 次增資係由被告甲○○匯款至皇盛公司帳戶內，作為增資款之證明文件，該款項旋於第2 日又分2 筆轉出，及案外人陳進興勾結董事葉重喜、乙○○，未經股東會決議將皇盛公司所有○○○鄉○○段○○○號、建地、面積0.1944頃，及同段61地號、建地、面積
0.1667號土地，及高雄市○○區○○○段180 之47地號、建地、面積0.0397公頃、持分十分之一，及其上門牌號碼即高雄市○○○路○○號5 層樓第1 層、建號1459號房屋，售予被告甲○○經營之三樺田精密電路股份有限公司，得款3 千5百萬元，未返還皇盛公司入帳，予以侵占入己，而由陳進興以假債權方式取走，並退出皇盛公司經營權，此與被告丁○○藉「假增資」之方式，順勢掌控公司有脈絡可循，足見被告甲○○與被告丁○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，有台灣屏東地方法院檢察署88年度偵字第6247號起訴書可憑等，為其論罪依據。訊據被告辛○○、丙○○固不否認自陳耀宗處受讓股權，及被告辛○○參加88年2 月24日之股東臨時會，被告丙○○參加皇盛公司88年2 月24日之股東臨時會、董事會及88年4 月10日之董事會，惟均矢口否認有何行使業務上登載不實及不實登記犯行，辯稱：伊等均不知情云云。被告甲○○於本院雖未到庭，惟其於原審時辯稱：是伊父親乙○○叫伊匯錢進入皇盛公司帳戶，伊父親說皇盛公司要週轉用，伊才匯錢，皇盛公司經常向伊調錢週轉，伊不知皇盛公司將該筆款項充作認股之股款等語。經查：
１、被告辛○○、丙○○固與被告丁○○、庚○○同時自陳耀宗處受讓股權，惟被告辛○○、丙○○僅分別各受讓2900股，此為被告2 人所不否認，並據告訴人戊○○於偵查中指訴在卷，相較於被告丁○○及庚○○受讓之股數14500 股及5800股，被告2 人受讓之股數顯然相對較低，則渠等是否當然與被告丁○○及庚○○有犯意聯絡，並非無疑，尤其被告辛○○僅參加88年2 月24日補選董事之股東臨時會，對於後續同日召開之董事會及88年4 月10日之股東臨時會，均未參加，按諸常理，倘其確與被告丁○○、庚○○有犯意之聯絡，其豈有參加第1 次會議後，即未再配合之後陸續召集之會議之理，至於被告丙○○雖然每次開會均出席參加，惟其既非通知召集會議及主持會議之人，對於當次會議是否未達法定股數及人數，以及會後之議事錄如何製作，有無虛偽登載不實之情形，並非當然知悉，此外，公訴人又未舉出積極證據以資證明被告辛○○、丙○○與被告丁○○、庚○○有何犯意聯絡及行為分擔，自難僅以被告辛○○、丙○○參加股東臨時會或董事會，即為渠等不利之認定。
２、又被告甲○○於88年4 月21日匯入皇盛公司帳戶2 千5 百17萬7 千2 百48元，係被告乙○○以皇盛公司急需資金週轉為由，要求其子即被告甲○○匯入，被告乙○○並未告知被告甲○○該款項係用以取得存款證明，充作皇盛公司已收足增加資本之股款證明等情，業據被告甲○○於原審供述在卷（原審卷㈠第86頁），核與共同被告乙○○於原審供述相符（原審卷㈠第88頁）；再被告甲○○經常借款予皇盛公司乙節，除據被告甲○○於原審供述在卷外（原審卷㈠第86頁），復有被告甲○○另於88年7 月22日、88年8 月2 日分別匯入
1 百萬元至皇盛公司上開帳戶，此有上開皇盛公司合庫銀行屏東分行活期存款存摺明細表1 份足稽（89年度偵續字第58號卷第83頁），足證被告甲○○確與皇盛公司常有資金往來，故被告甲○○辯稱皇盛公司經常向其調錢週轉等語，即堪採信。至於案外人陳進興勾結董事葉重喜、乙○○，未經股東會決議將皇盛公司所有○○○鄉○○段○○○號、建地、面積0.1944頃，及同段61地號、建地、面積0.1667號土地，及高雄市○○區○○○段180 之47地號、建地、面積0.0397公頃、持分十分之一，及其上門牌號碼高雄市○○○路○○號5層樓第1 層、建號1459號建物，售予被告甲○○經營之三樺田精密電路股份有限公司，得款3 千5 百萬元，未返還皇盛公司入帳，予以侵占入己，而由陳進興以假債權方式取走，並退出皇盛公司經營權一事，是否屬實，檢察官並未提出證據以資證明，且究竟上開事實與本件被告甲○○上開犯行，有何關聯性，亦未見檢察官提出說明並為舉證，此外，又無積極證據足資證明被告甲○○與被告丁○○、庚○○、乙○○間有何犯意聯絡及行為分擔，自不能證明被告甲○○犯罪。
３、綜上所述，被告丙○○、辛○○、甲○○被訴上開犯行，均屬不能證明，原審諭知被告3 人均無罪，核無不當，檢察官仍執陳詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項、刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第56條、第55條、刑法第216 條、第
215 條、第214 條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前公司法第9 條第3項：（民國86年6 月25日公布）公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。