臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第331號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易緝字第49號中華民國94年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第735 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國84年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2年6 月確定，嗣於87年7 月29日假釋保護管束期滿，執行完畢。
二、緣張得福（業經本院判處有期徒刑1 年10月確定）與張世維（原名張丕穎）係包統企業有限公司（下稱包統公司）之實際負責人，張嘉殷則為張世維之兄（張世維、張嘉殷部分，經本院判處有期徒刑2 年，現仍上訴最高法院中）。張得福、張嘉殷及張世維，於87年12月上旬某日，在不詳地點，共同謀議分頭找人在高屏溪盜採砂石牟利，張得福乃與知情之許永富約定（許永富因之前另犯竊盜砂石案件，經法院判處有期徒刑10月確定，本件經檢察官以曾經判決確定為由為不起訴處分確定），盜採之砂石每車可由許永富分得2,200 元之報酬，並由許永富負責覓妥現場實施盜採人員。許永富乃僱請知情之甲○○（綽號「滿仔」）、陳晉祥（業經本院判處有期徒刑9 月，現仍上訴最高法院中）、陳家成（因之前另犯竊盜砂石案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，本件經檢察官以曾經判決確定為由為不起訴處分確定）、郭坤銘（未經起訴）及另2 名不詳姓名年籍之成年人（下稱不詳成年人），分由甲○○駕駛挖土機，陳晉祥、陳家成、郭坤銘駕駛砂石車，另2 名不詳成年人各擔任駕駛砂石車及把風工作，許永富則在場負責計算盜採砂石之車次；張嘉殷亦僱請2名知情之不詳成年人，分別駕駛挖土機及張嘉殷所有引擎號碼EF-00000000 號之砂石車1 輛。嗣經覓妥上述實施盜採之人員後，張得福、張嘉殷、張世維、許永富、甲○○、陳晉祥、陳家成、郭坤銘及其他4 名不詳成年人（即其中2 名由許永富招募、其餘2 名由張嘉殷招募），遂共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，結夥3 人以上，自87年12月上旬某日起，以上述工作分配模式，推由許永富、甲○○、陳晉祥、陳家成、郭坤銘其他4 名不詳成年人，於夜間在屏東縣○○鄉○○○○○段「萬大橋」下游約2,050 公尺處之兩堤中間之行水區左岸河川公地，盜採砂石2 處，其中1 處長約
100 公尺、寬約50公尺、深約2 公尺，盜採砂石數量約1 萬立方公尺；另1 處長約50公尺、寬約20公尺、深約6 公尺，盜採砂石數量約6,000 立方公尺，2 處合計約1 萬6,000 立方公尺，因而足致河床刷深，危及「萬大橋」橋樑、堤防基礎安全，致生公共危險，並將已採挖之砂石載往包統公司（即育石砂石廠）旁向不知情之吳明發租用之空地堆放。嗣於同年12月18日凌晨3 時50分許，為前台灣省第七河川局主管人員、會同屏東縣政府及屏東縣警察局組成之聯合取締小組前往查緝，惟遭在場之甲○○等人事先發覺，即乘黑夜匆忙逃離，僅於現場遺留張嘉殷所有引擎號碼EF-00000 0000 號（未掛車牌）之大貨車及金峰交通公司所失竊之未掛車牌（事後經查車牌號碼為00-000號）大貨車各1 輛，及所有人不明之PC-180型、PC-120型挖土機各1 台，經取締小組人員依循砂石車運送路線之滴水痕跡追查遭盜採之砂石放置在包統公司租用之空地後，因而查知張世維、張嘉殷上開犯行，並經許永富於張世維等人之案件審理中，指證甲○○即為現場駕駛挖土機之人，始知甲○○涉案而查獲。
三、案經張嘉殷告發，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有本件盜採砂石犯行，辯稱：我自87年8 月20日起，即未再受僱他人駕駛挖土機挖採砂石，我在屏東縣長治鄉向姚武傑借用屋舍住宿，且從事販賣水果工作，並未參與本案盜採砂石犯行云云。經查：
㈠警方於87年12月18日凌晨3 時50分許，在屏東縣○○鄉○○
○○○段萬大橋下游約2,050 公尺公有河川處之行水區，查獲遭人盜採砂石共2 處，其中1 處長約100 公尺，寬約50公尺，深約2 公尺，被盜採砂石數量約1 萬立方公尺，另1 處長約50公尺，寬約20公尺，深約6 公尺，被盜採砂石數量約6,000 立方公尺，2 處合計約1 萬6,000 立方公尺，當時盜採砂石之人員均已逃逸，而現場留有未掛車牌之大貨車（引擎號碼EF-000000000號）、金峰交通公司所失竊之未掛車牌（事後經查車牌號碼00-000號）大貨車各1 輛，及PC-180型、PC-120型挖土機各1 台，且挖土機之引擎尚在發動中，又警方依據現場之滴水線查獲盜採之砂石係堆放在包統公司即育石砂石場向吳明發承租之土地上，已據證人即前台灣省第七河川局現場取締人員張生龍、屏東縣警察局刑警隊警員蘇昆明、屏東縣政府水利課課員林重禎於同案被告張嘉殷等人之案件審理中證稱綦詳（見台灣屏東地方法院89年易字第18
4 號影印卷第82至83頁、本院89年度上易字第1569號影印卷㈠第34頁）。且證人吳明發亦證稱；本件查獲遭盜採之砂石所堆置之空地，我確於87年10月25日出租予張得福作為育石砂石廠堆放砂石之用等語無訛（見影印警卷第5 至6 頁），復有屏東縣政府取締盜濫採砂石現場會勘報告、河川巡查取締違法案紀錄、聯合取締小組會勘紀錄及查獲照片（含砂石堆置及查獲機具情形）45張在卷可稽（見影印警卷第14至40頁）。
㈡本案係張得福、張嘉殷及張世維共同謀議在高屏溪盜採砂石
牟利，張得福再邀同許永富加入，並由許永富僱請被告甲○○及陳晉祥、陳家成、郭坤銘等人分別駕駛挖土機、砂石車，於上揭時地盜採砂石等事實，迭據證人即共犯許永富先後於張嘉殷、張世維案件二審（即本院89年度上易字第1569號）調查中、本案偵查中、張得福案件上訴審及更一審（即本院92年度上訴字第818 號、93年度上更㈠字第11號）調查中及本案審理中結證綦詳：⑴先於張嘉殷、張世維案件二審調查中證稱：砂石廠係張得福、張嘉殷、張世維他們合夥開的，且張世維他們兄弟負責處理砂石，當時開怪手（即挖土機）的是滿仔，陳晉祥開砂石車，另1 個是張嘉殷的司機，姓名我不知道，我僅在該處看頭看尾，負責計算台數（指計算砂石車進出數量），再與張得福核算，我知道另1 組負責挖採之人員是張嘉殷的人，那邊有兩台怪手、砂石車4 、5 台，怪手1 台是張嘉殷的，砂石車1 台也是張嘉殷的等語（見本院89年上易字第1569號影印卷第584 頁至588 頁）；⑵繼而於本案偵查中證稱：查獲當天，我有看到陳晉祥之砂石車在該處工作，當時滿仔亦在該處駕駛挖土機等語（見偵字第
735 號卷㈠第189 至190 頁，紅筆編頁）；⑶再於張得福案件之上訴審及更一審調查中證稱：本件盜採砂石係分為2 組，1 組係張嘉殷及我不認識之人，第2 組即由我及阿滿、阿祥負責等語（見本院92年度上訴字第818 號影卷第33頁、93年度上更㈠字第110 號影卷第94頁，均指紅筆編頁）；⑷復於原審審理中證稱：本案現場盜採之其中1 組人員係由我覓得，我找陳家成、陳晉祥及郭坤銘駕駛砂石車，甲○○則操作挖土機挖取砂石堆放至砂石車上，再由砂石車司機將砂石載運至張得福、張丕穎（即張世維）張嘉殷所經營之砂石場，我並負責計算砂石車進出車次，另1 組則係張嘉殷負責找人，我之前於二審法院及偵查中所稱之「滿仔」即為在庭之被告甲○○等語（見原審卷第103 至104 頁）。
㈢卷附包統公司於87年12月22日所開出之傳票（見本院89年上
易字第1569號影卷㈠第60頁），記載內容為172 台，每台2,
200 元，金額共37萬8,400 元，分由支票7 張（票號000000
0 至099454）兌領，該紙傳票係張得福囑包統公司會計郭美蘭所開立，上有許永富之簽名，表示許永富收取傳票所記載之7 張支票，業據證人郭美蘭結證明確（見同上影印卷㈠第51頁），並經證人許永富證稱無訛（見同上影印卷㈡第584頁），復依許永富並非經營砂石販賣之業者，何以能出售砂石與張得福等人所經營之包統公司一節以觀，足認上述傳票確係張得福因依據本案盜採砂石車次數量（即172 台），依約定支付予許永富報酬所開具。再者，許永富本人確已供承有參與本案盜採行為，且其因之前另犯竊盜砂石案件，經原審法院88年度訴字第610 號判處有期徒刑10月確定，本案部分乃經檢察官以曾經判決確定為由為不起訴處分確定，亦有不起訴處分書附卷可憑（見偵字第735 號影卷㈡第357 頁），是相對於本件其他同案被告而言，許永富並無同受刑事訴追之利害關係，自可期待其吐露實情，況被告甲○○苟未涉案，許永富當無於獲邀不起訴處分之餘，猶設詞誣指他人，使自己陷於偽證重罪風險之理，足見許永富所證述情節，應與事實相符，堪予採信。故綜合許永富上開證詞及其所領得支票7 張（應係該組盜採人員所得報酬）等情相互參析，現場共2 台挖土機、5 台砂石車，其中有1 台挖土機及1 部砂石車為共同被告張嘉殷所僱請，另1 台挖土機及4 台砂石車當為許永富該組盜採者所駕駛。許永富既自承張嘉殷囑其計算車次，而本案查獲時並未緝獲任何機具之駕駛，顯另有他人擔任把風工作使現場人員均能順利逃匿，則本案應係由許永富雇用甲○○駕駛挖土機、陳晉祥、陳家成、郭坤銘及另
1 名不詳成年人駕駛砂石車，及許永富另招募1 名不詳成年人擔任把風工作，殆無疑義。再查，共犯許永富盜採砂石共計172 車次已如前述，而許永富該組僅有4 輛砂石車，若以
4 輛車每日均有盜採且所盜採車次均一致，則每部車盜採車次即達48次，顯不可能於短短2 、3 日可成，故本案盜採時間應自87年12月上旬起至同年12月18日凌晨3 時50分許止；再共犯張嘉殷、張丕穎與張得福共謀時間為87年12月上旬當均可認定。
㈣被告辯稱：我並未參與本案，案發期間均在長治鄉向姚武傑
借用房舍，並從事販賣水果工作云云，雖與證人姚武傑於原審證稱：我於87年7 、8 月間，將位在長治鄉之工寮無償借予被告住宿，期間約有半年等語相符，是被告有向姚武傑借用工寮乙節固非虛情，然證人姚武傑另證稱：被告白天係駕駛小貨車外出工作，晚上約11、12點才返回工寮睡覺，而我自己住家離工寮約有1 公里遠，故很少與被告接觸及碰面，我不知道被告實際從事何工作，僅聽被告表示係從事販賣水果，然從未見過被告車上有載運水果，被告亦不曾贈送水果予我等語明確（見原審卷第112 至116 頁），足見證人姚武傑對於被告從事何業並無所知，其證詞自無從為有利被告之認定。復依其所述，倘被告確實從事販賣水果之工作，豈有於長達半年之期間，均未見聞被告以小貨車載運水果，亦未獲得被告贈以水果表達出借房屋之謝意，顯與常情不符，益徵被告所辯上情，無非飾卸之詞，委無可採。至證人徐秀蘭於本院到庭證述：我在高雄市○○路與裕誠路口賣檳榔，被告自87年6 、7 月開始，在我檳榔攤對面公園賣水果，賣到88年3 、4 月時止，大多數時間我都有看到被告在那裡賣水果，至於被告是不是每天去賣水果，我不清楚，有時候我會休息，被告通常都早上8 點多去就去賣水果，我晚上10點多收攤的時候，被告還在那裡賣水果云云（見本院卷第47至49頁），證人徐秀蘭之證詞顯然對被告有利，被告理應於案發之初立即聲請傳訊證人徐秀蘭以為其不在場證明，方符情理，惟被告竟於偵查及原審未聲請傳訊證人徐秀蘭，遲至本院審理時始聲請傳訊徐秀蘭，顯然有悖於常情，況被告與證人徐秀蘭均住在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○ 弄○○號，為被告所自陳（見本院卷第38頁），足見其2 人關係匪淺，且證人徐秀蘭對於6 、7 年前之尋常事務，在無任何書面記錄輔助之下竟能清楚記憶，亦有違一般經驗法則，證人徐秀蘭之證詞應係迴護被告之詞，不足採信。
㈤前開證人及相關被告於本案警詢、檢察官偵查中或各該被告
之案件警詢、檢察官偵查及審判時之陳述，被告就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。
㈥此外，本案之盜採地點，係已築有堤防，為二堤之間，為水
利法施行細則第142 條之行水區，且該處經屏東縣政府公告自86年3 月1 日起全面禁止採取砂石，被告等盜採砂石，足致河床刷深，危及橋樑、堤防基礎安全，故盜採河川砂石行為結果，有致生公共危險之虞，亦有屏東縣政府89年2 月11日89屏府建利字第170008號函、91 年4月30日屏府工利字第0910061666號函在卷可佐（見89年度易字第184 號影卷第92至93頁、89年度上易字第1569號影卷㈡第414 頁）。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告甲○○行為後，水利法於92年2月6日修正公布，將原水利法第92條之1 第1 項後段「違反第78條第1 項各款情形之一者，致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科6,
000 元以上3 萬元以下罰金」之規定，改列為第94條之1第1項「有第92條之2 至第92條之5 、第93條之2 或第93條之3規定情形之一，致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，就被告違反水利法部分，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正前水利法第92條之
1 第1 項後段論科。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上竊盜罪，及修正前水利法第92條之1第1 項後段之罪。被告與張得福、張世維、張嘉殷、許永富、陳晉祥、陳家成、郭坤銘及其餘4 名不詳成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一盜挖砂石行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之結夥3 人以上竊盜罪論處。原起訴意旨認修正後水利法已刪除刑事罰則之規定，尚有誤會，惟違反水利法部分與起訴之竊盜部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官於原審審理中當庭論引法條（見原審卷第94頁），本院自應併予審理。被告先後多次加重竊盜犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告前於84年間因竊盜案件，經法院處有期徒刑2 年6 月確定，並於87年7 月29日假釋保護管束期滿，執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 紙在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項但書、第28條、第321 條第1 項第4 款、第55條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，修正前水利法第92條之1 第1 項後段規定，並審酌被告已有盜採砂石之竊盜前科如上述，竟未思警惕，再次因一己私利而犯本案，漠視政府保育國土之政策、盜挖結果破壞河川地貌、影響公共安全，其僅係受僱於現場盜採之人，而非全案主謀及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，復說明扣案之引擎號碼EF-000000000號大貨車，為共犯張嘉殷所有，業據其於本院89年度上易字第1569號案件中供明：車輛是我購買等語（見89年度上易字第1569號影卷㈡第615 頁），且為供與被告共犯本件盜採砂石所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收；並說明扣案之PC-180型及PC-120型挖土機各1 台，雖據許永富證稱其中1 台為被告所有，然經被告否認，復乏其他補強證據相佐，尚難逕予認定，且非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知等語。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
書記官 魏文常附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四、結夥3人以上而犯之者。修正前水利法第92條之1違反第78條第1 項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處6,000元以上3萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4,000元以上2萬元以下罰金；致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科6,000元以上3萬元以下罰金。