臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第361號上 訴 人 甲○○即 被 告
(指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1997號中華民國94年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第19552 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等罪，經原審法院判處有期徒刑3 年10月確定，復因違反電信法等罪，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，再因竊盜罪，經本院判處有期徒刑6 月確定，上開案件經定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定，於民國87年8 月3 日入監服刑，於90年3 月13日縮短刑期假釋出監，於92年1 月31日假釋期滿執行完畢。詎不知悔改，分別基於意圖營利販賣第1 級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其使用（非其所有）之門號0000000000號行動電話為對外聯絡販毒工具，連續為下列販賣海洛因及甲基安非他命之行為：
（一）於92年3 月17日起至同年4 月22日止，由王文雄先以電話與甲○○議定購買金額後，王文雄再前往甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○ 號住處購買海洛因，甲○○以此方式，每隔3 天2 次，每次販賣價格新臺幣（下同）1,000 元之海洛因予王文雄，共連續販賣24次，合計得款2 萬4,000元。
（二）於92年3 月7 日起至同年7 月9 日晚間8 時30分許止，由黃清雲先以電話與甲○○議定購買金額後，黃清雲再前往甲○○住處購買海洛因，或由黃清雲於偶遇甲○○時當面向甲○○購買海洛因，甲○○以此方式，連續販賣海洛因予黃清雲10次，其中販賣1,000 元有2 次、500 元有8 次，合計得款6,000元。
（三）於92年3 月11日、同年月21日、同年月28日，由黃清益先以電話與甲○○議定購買金額後，黃清益再前往甲○○住處附近購買海洛因，或由黃清益於偶遇甲○○時當面向甲○○購買海洛因，甲○○以此方式，連續販賣價格1,000元之海洛因予黃清益3 次，合計得款3,000元。
（四）於92年3 月9 日起至同年月24日止，由黃韋達先以電話與甲○○議定購買金額後，黃違達再前往甲○○住處購買甲基安非他命，甲○○以此方式，連續販賣價格500 元之甲基安非他命予黃韋達3 次，合計得款1,500 元。嗣警方接獲民眾檢舉甲○○涉嫌販賣毒品，遂於92年4 月23日報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審法院申請核發搜索票，再於92年4 月24日下午6 時許，持搜索票至甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○ 號住處執行搜索，在該處庭院扣得甲○○所有殘有海洛因之黑色皮包1 個，內裝有海洛因7 包（其中5 包合計淨重70.77 公克、空包裝重8.25公克，另2 包合計淨重21.47 公克，空包裝重
0.93公克）、甲基安非他命1 包（驗後毛重4.7 公克）、殘有海洛因及甲基安非他命之電子秤1 台與吸管3 支、殘有海洛因之鐵湯匙2 支與香菸盒1 只，並在黑色皮包旁查獲中型空夾鏈袋1 包與小型空夾鏈袋14包，警方復於甲○○房間內床上查獲電話聯絡簿4 本、殘有海洛因之搗碎重製器1 組，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查本案證人王文雄於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（見92年6月12日警詢筆錄），惟於原審審理中證稱：我沒有錢時，才找被告借毒品，被告曾借我1 次1 小包海洛因，我沒有拿錢給被告云云（見原審93年11月29日審判筆錄）；證人黃清雲於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（見92年7 月11日警詢筆錄），惟於原審審理中證稱：我施用毒品係向「小鳥」購買，並非被告，我曾向被告要毒品，但遭拒絕云云（見原審93年11月29日審判筆錄）；證人黃清益於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（見92年7 月9 日警詢筆錄），惟於原審審理中證稱：我沒有向被告買毒品，只有向他借錢云云（見原審93年11月29日審判筆錄），其等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，揆諸上開說明，其等於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：‧‧‧三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」。蓋被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴訟法第229 條至231 條規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。查證人黃韋達經原審傳、拘均未到庭，有送達回證及拘票各1 份附卷可稽，而證人黃韋達於偵訊時陳明：警詢中警察並無對我不法侵害等語（見偵查卷第26頁），可見其於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，又其於警詢時證述曾向被告購買甲基安非他命3 次等語明確（見92年7 月16日警詢筆錄），因此證人黃韋達於司法警察前之陳述，顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，自得為證據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，此乃因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦須對被告有利不利之情形均應注意，徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦多能恪遵法定程序之要求，當不致有違法取證之情事，是其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力者，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，始符上開法條之立法意旨。
查證人王文雄、黃清雲、黃清益、黃韋達、蔡天賜於檢察官偵查時所為陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於上開時、地，經警搜索查獲之毒品、電子秤等物品係其所有之事實，惟矢口否認有何連續販賣海洛因及甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予王文雄、黃清雲、黃清益，亦無販賣甲基安非他命予黃韋達，扣案之毒品及電子秤等物品是供我自己吸毒所使用，並非供販賣用途，云云。經查：
（一）被告如何販賣海洛因予證人王文雄之事實，業據證人王文雄於警詢中證稱：「我施用海洛因時係向綽號大堵之成年男子購得，我約平均每3 日就購買2 次，每次1,000 元，大堵住在高雄縣林園鄉港嘴村港嘴廟對面三合院內，我曾經以我母親名下之門號0000000000號行動電話，及我申辦之0000000 號市內電話，撥打門號0000000000號行動電話與他聯絡，我共計向他購買7 、80次海洛因，檔案照片上之甲○○，即為我所稱大堵之男子無誤，警方提示之門號
00 00000000 號行動電話於92年3 月中旬之通話紀錄，其中0000 000號市內電話是我撥打的，我告訴甲○○說我要
1 張，是表示要買1,000 元之海洛因，甲○○回答好，通話完畢後我隨即騎機車至被告住處三合院背面右側之裝有冷氣機之窗戶前叫他，並拿錢給他，他立即拿1 包夾鏈袋裝之海洛因給我，我向他購買海洛因之地點均在該處，但時間不一定」等語（見王文雄92年6 月12日警詢筆錄），於偵查中亦證稱：「警察於警詢中未對我刑求，我於警詢中所言屬實，被告的外號是大堵，我從92年3 、4 月間起，以1 包1,000 元之代價向被告購買海洛因，3 天買2 次，直到被告遭搜索前1 、2 天為止，我都是以門號0000000000號行動電話與被告聯絡後，到他家購買毒品」等語（見偵查卷第23頁），觀諸警詢中提供予證人王文雄指認之被告口卡相片十分清晰，與被告實際長相、面容、體態、身體特徵相符，且被告於原審訊問時亦陳明其與證人王文雄係朋友關係等語（見原審93年8 月9 日訊問筆錄），是證人王文雄斷無誤認之可能，被告確有連續販賣海洛因予王文雄之犯行甚明。至關於被告販賣海洛因予證人王文雄之次數與金額，證人王文雄雖於警詢中泛稱：共向被告買
6 、70次云云，惟於偵查中明確指稱：自92年3 、4 月間起，至被告遭搜索查獲前1 、2 天止，期間每3 天買2 次，每次買1,000 元等語，對照證人王文雄於93年3 月17日曾撥打電話向被告購買海洛因，業據證人王文雄陳明在卷，又被告住處遭搜索之日期，為93年4 月24日，有搜索票
1 紙附卷可參，是關於被告販賣海洛因予證人王文雄之期間，本院認應從有利被告之認定，即被告係自93 年3月17日起，迄遭搜索之前2 日即92年4 月22日止，連續販賣海洛因予證人王文雄，以上開期間每3 日購買2 次計算，被告共販賣海洛因24次予證人王文雄（計算式：31-16=15，15+22= 37 ，37÷3 ≒12【小數點以下無條件捨去】，12×2=24），又證人王文雄陳明每次均購買1,000 元，則被告販賣海洛因予證人王文雄所得為2 萬4,000 元。
（二）又被告如何販賣海洛因予證人黃清雲之事實，業據證人黃清雲於警詢時證述：「我於92年3 月7 日，由0000000 號市內電話撥打門號0000000000號行動電話向他購買毒品後，騎機車至他家旁空地，取得1,000 元之海洛因，我共計向他購買10次，每次購得500 元或1,000 元，最近一次是於92年7 月9 日晚間8 時30分許，在我家附近遇到他，直接向他買1,000 元之海洛因，經我觀看被告之檔案照片，確認被告就是大堵無誤」等語（見黃清雲92年7 月11日警訊筆錄），於偵查中證稱：「我有吸毒，毒品是向大堵買來的，大堵即是被告，我於92年3 月間以1,000元向他買1小包海洛因，大概買10餘次，買的地方不一定，碰到就會買，門號0000000000號行動電話是被告留給我的通訊號碼，我是撥打此電話號碼與他聯絡」等語（見偵查卷第24、
25 頁）， 觀諸警詢中提供予證人黃清雲指認之被告口卡相片十分清晰，與被告實際長相、面容、體態、身體特徵相符，且被告於原審訊問時亦陳明其與證人黃清雲係朋友關係等語在卷（見原審93年8 月9 日訊問筆錄），是證人黃清雲斷無誤認之可能，是被告確有連續販賣海洛因予證人黃清雲之犯行已甚明確。至關於被告販賣海洛因予證人黃清雲之次數與金額，證人黃清雲於警詢中指稱：我於92年3 月7 日向被告買1,000 元之海洛因，我共計買10次，每次500 元或1,000 元，最後一次是92年7 月9 日晚間8時30分許買1,000 元等語，於偵查中亦證稱：我於92年3月間以1,000 元向被告買海洛因，大概買10餘次等語，本院認應從有利被告之認定，即被告係自92年3 月7 日起，迄92年7 月9 日晚間8 時30分許，販賣海洛因10次予證人黃清雲，其中1,000 元有2 次（即92年3 月7 日、同年7月9 日），另8 次均為500 元，則被告販賣海洛因予證人黃清雲所得為6,000 元。
（三）又被告如何販賣海洛因予證人黃清益之事實，業據證人黃清益於警詢中證稱：「我與甲○○是姑表兄弟關係，我母親是他姑姑，我曾向甲○○購毒2 至3 次，每次購得1,000 元之海洛因，有時是打行動電話給他，有時直接碰到甲○○就向他購買，我於92年3 月11日，由0000000 號市內電話撥打行動電話給甲○○，有時直接到他家買1,000 元之海洛因等語（見黃清益92年7 月9 日警訊筆錄），而證人黃清益與被告為表兄弟關係，證人黃清益殊無刻意設詞誣陷被告之可能，則被告確有於92年3 月11日、同年月21 日 、同年月28日（即同年月29日通話前一日）連續販賣3次 海洛因予證人黃清益甚明，而每次販賣1,000 元，總計被告販賣海洛因予證人黃清益所得為3,000 元。
（四）再被告甲○○如何販賣甲基安非他命予證人黃韋達之事實，業據證人黃韋達於警詢時證述：「我以電話向大堵購買甲基安非他命3 次，每次都是我打電話給大堵後，到他家中拿500 元之甲基安非他命，經我觀看甲○○之照片，確認他即是大堵」等語（見黃韋達92年7 月16日警訊筆錄），於偵查中結證稱：「我有吸食甲基安非他命，警察於警詢中並無對我不法侵害，警詢所言實在，我是以行動電話與大堵聯絡購買毒品，大堵即是被告」等語（見偵查卷第
26 頁）， 觀諸警詢中提供予證人黃韋達指認之被告口卡相片十分清晰，與被告實際長相、面容、體態、身體特徵相符，且被告於原審訊問時亦陳明其與證人黃韋達係朋友關係等語（見原審93年8 月9 日訊問筆錄），是證人黃韋達斷無誤認之可能，則被告確有於92年3 月9 日起至同年月24 日 止，連續販賣甲基安非他命3 次予證人黃韋達甚明，而每次販賣500 元，合計被告販賣甲基安非他命予證人黃韋達所得為1,500元。
（五）警方於92年4 月24日，持原審法院核發之搜索票至被告住處執行搜索時，扣得白色粉末7 包、白色晶體1 包、黑色皮包1 個、鐵湯匙2 支、搗碎重製器1 組、香菸盒1 只、電子秤1 台與吸管3 支等物，警方採集上開物品遺留之指紋1 枚，送請內政部警政署刑事警察局比對結果，與被告指紋卡右食指指紋相符，有該局92年5 月13日刑紋字第0920086874號鑑驗書附卷足憑，被告亦供承上開物品為其所有，是扣案之白色粉末、白色晶體確屬被告所有甚明；而上開白色粉末7 包經送驗結果，其中5 包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重70.77 公克，空包裝重8.25公克，另2 包均含微量海洛因成分，合計淨重21.47 公克，空包裝重0.93公克，亦有法務部調查局92年10月27日調科壹字第220016140 號鑑定通知書1 份在卷可資佐證，另白色晶體1 包經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，驗前毛重
4.8 公克、驗後毛重4.7 公克，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院92年10月28日編號0000-000號檢驗報告1 紙在卷足憑，又黑色皮包1 個、鐵湯匙2 支、搗碎重製器1組、香菸盒1 只經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9 月29日編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告4 紙附卷可稽，至電子秤1 台與吸管3 支經送驗結果，均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9 月29日編號0000-000、0000-000號檢驗報告
2 紙存卷可考，足見被告所販賣之物確屬第一、二級毒品無訛。
（六）被告雖辯稱扣案毒品是供自己吸食用，並未販賣第一、二級毒品云云。惟查扣案之海洛因粉末7 包合計淨重高達92.24 公克、甲基安非他命驗前毛重亦有4.8 公克，數量非少，價值不菲，此與一般施用毒品之人通常不會一次投注巨額金錢，購買大量毒品之情，顯然不同，參以被告為警查獲時，尚扣得電子秤及吸管等物，而查獲之電子秤1 台與吸管3 支均檢出有海洛因及甲基安非他命陽性反應，顯見被告係以電子秤及吸管等物分裝毒品無訛，倘被告所持有之毒品僅係供個人施用，實無將之如此精確分裝之必要，參酌被告尚備置中型空夾鏈袋1 包與小型空夾鏈袋14包，且於原審審理時供承：黑色皮包是用來放毒品使用，空夾鏈袋是預備供分裝毒品用，鐵湯匙及搗碎重製器是用來攪拌海洛因與糖粉稀釋海洛因所用，電子秤是用以秤量毒品重量，吸管3 支用來將海洛因與甲基安非他命分裝剷入夾鏈袋，電話聯絡簿是用來與朋友聯絡，至於香菸盒1只則是用來盛裝海洛因等語（見原審94年1 月25日審判筆錄），則被告應係考量購買者需求之數量與購買能力，而以黑色皮包、電子秤、鐵湯匙、吸管、搗碎重製器、香菸盒等物作為工具，將毒品稀釋後分裝販賣予證人王文雄等人，方屬實情，被告空言否認販賣所為上開辯解，顯係事後卸責之詞，尚難輕信。
（七）至證人黃清益於偵查及原審翻異前詞，改稱：我沒有向被告買毒品，只有向他借錢云云，證人王文雄、黃清雲於原審審理時亦翻異前詞，證人王文雄改稱：我沒有錢時，才找被告借毒品，被告曾借我1 次1 小包海洛因，我沒有拿錢給被告云云，證人黃清雲改稱：我施用毒品係向「小鳥」購買，並非被告，我曾向被告要毒品，但遭拒絕云云。惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警訊時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視報復，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查證人黃清益、王文雄、黃清雲均係被告之朋友，已據被告於原審訊問時供陳甚明（見原審93年8 月
9 日訊問筆錄），渠等與被告間無夙怨嫌隙，在客觀上證人黃清益、王文雄、黃清雲並無虛詞誣陷被告之必要，且觀諸證人黃清益於警詢、證人王文雄與黃清雲於警詢及偵查中指證向被告購買毒品之時間、地點、價格、聯絡交易之方式等相關細節均相當明確，因此部分之證詞並無瑕疵，佐以證人即查獲員警黃財興於原審審理時到庭結證稱：警方透過通訊監聽，發現王文雄等人向被告購買毒品，他們對話時是用「一張」、「甜的」「四號」等暗語，警方鎖定被告後，就申請搜索票至被告住處搜索，並循線查獲王文雄等人，警方製作王文雄等人之筆錄，均是依其等自願陳述之內容據實記載等語（見原審92年11月29日審判筆錄），益徵證人黃清益、王文雄與黃清雲於警詢中之陳述均屬真實可採，被告確有販賣毒品予證人黃清益、王文雄、黃清雲等人，至為明確，證人黃清益於偵查、原審翻異前詞，證人王文雄與黃清雲於原審審理時翻異之詞，應屬臨訟迴護被告之詞，均無可採。
（八）查海洛因與甲基安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告與證人王文雄、黃清雲、黃清益、黃韋達既非至親，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端販毒，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應無疑問。
（九）綜上所述，被告確有連續販賣海洛因予證人王文雄、黃清雲、黃清益，及連續販賣甲基安非他命予證人黃韋達之犯行，事證明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為事實欄
（一）至（三）之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪；所為事實欄（四）之行為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告行為後，毒品危害防制條例於92年7 月9 日經修正公布，於93年1 月
9 日施行，惟被告所犯上開二罪之法定刑均未經修正，自不生新舊法比較問題。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣海洛因及甲基安非他命犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，均為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑（其中販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金刑加重其刑）。被告於92年
4 月21日起至同年7 月9 日止連續販賣海洛因犯行，雖未據公訴人起訴，惟此部分與被告已起訴之販賣第一級毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。又被告甲○○前因違反肅清煙毒條例等罪，經原審法院判處有期徒刑
3 年10月確定，復因違反電信法等罪，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，再因竊盜罪，經本院判處有期徒刑6 月確定，上開案件經定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定，於民國87年8 月3 日入監服刑，於90年3 月13日縮短刑期假釋出監，於92年1 月31日假釋期滿執行完畢，此據被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定，就販賣第一級毒品罪之得併科罰金刑部分，及販賣第二級毒品罪之有期徒刑及得併科罰金刑部分遞予加重其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第56條、第47條、第37條第1 項、第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第4 款、第8 款、第9 款之規定，並審酌被告明知海洛因與甲基安非他命為害甚重，猶販賣圖利，犯罪所生危害非輕，且販賣之對象有4 人，販賣次數甚多，情節重大等一切情狀，就販賣第一級毒品部分量處無期徒刑，就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑拾年，併依刑法第37條第1 項、第2項之規定，分別宣告褫奪公權終身及6 年，且定其應執行之刑無期徒刑，褫奪公權終身。又以沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度臺上字第2597號判決意旨參照），查93年1 月
9 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項，增列查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正，本案扣案之海洛因7 包（其中5 包合計淨重70.77 公克、另2包合計淨重21.47 公克）、甲基安非他命1 包（驗後毛重
4.7 公克）分屬第一、二級毒品，而男用皮包1 個上殘留微量之海洛因、電子秤1 台上殘留微量之海洛因及甲基安非他命、鐵湯匙2 支上殘留微量之海洛因、吸管3 支上殘留微量之海洛因及甲基安非他命、搗碎重製器1 組上殘留微量之海洛因、香菸盒1 只上殘留微量之海洛因，因該等物品與其上毒品可以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。上開海洛因毒品外包裝7 個（其中5包空包裝重8.25公克、另2 包空包裝重0.93公克）係查獲時包裝海洛因之容器，黑色皮包1 個係供盛裝海洛因、甲基安非他命、電子秤、鐵湯匙、吸管、香菸盒等物所用之容器，香菸盒1 只則為盛裝海洛因之容器，鐵湯匙2 支與搗碎重製器1組 係供稀釋海洛因販賣所用之物，電子秤1 台與吸管3支為供分裝販賣海洛因及甲基安非他命所用之物。電話聯絡簿4本 其上均有證人即購毒者王文雄、黃清雲、黃清益、黃韋達等人所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話及0000000 號、0000000 號、0000000 號市內電話號碼之記載，顯係供被告聯絡販賣海洛因與甲基安非他命所用之物，且均屬被告所有之物，爰均依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。又中型空夾鏈袋1 包、小型空夾鏈袋14包經送驗結果雖無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9 月
29 日 編號0000-000、0000-000號檢驗報告2 紙存卷可考，然係被告所有預備供分裝販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定予以沒收。販賣海洛因所得3 萬3,000元，及販賣甲基安非他命所得1,500 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。另警方於92年4 月24日搜索被告住處時，另扣得殘有海洛因之殘渣袋2 個、噴火器1 個、吸食器
2 組、信封1 張與現金19萬7,900 元等物品，上開殘渣袋、噴火器、吸食器及信封均核與本案被告販賣海洛因及甲基安非他命犯行無直接關連性，至現金19萬7,900 元並無事證認係本案犯罪所得，或預備供本案犯罪所用之物，均不予諭知沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品之概括犯意，於92年1 月31日起至同年3 月6 日止，販入第一級毒品加以分裝後，以每小包500 元至1,000 元不等價格，連續多次販賣予證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人施用，另基於販賣第二級毒品之概括犯意，於92年1 月31日至同年3 月8 日止、同年
3 月25日起至同年4 月20日止，連續多次販賣甲基安非他命予證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人施用，因認被告此部分亦涉有連續販賣第一、二級毒品犯行云云。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：其未於上述時間販賣海洛因及甲基安非他命予王文雄等人等語。公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人王文雄於警詢中證述：我於92年1 月底2 月初又開始施用海洛因，當時係向「大堵」購買，警方提供被告檔案照片確為我所稱「大堵」之男子無誤云云，為其唯一論據，惟證人王文雄於偵查中已陳明：我是從92年3 、4 月開始向被告買毒品，每次以1,000 元買1 小包，約3 天買2 次等語（見偵查卷第24頁），且除證人王文雄外，其餘證人黃清雲、黃韋達等人並無指認於上述時間向被告購買毒品，警方亦未查獲證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人於上述時間向被告購買毒品之事證，自難僅憑證人王文雄於警詢所供述於92年
1 月底2 月初又開始施用海洛因，當時係向「大堵」購買云云，即遽為不利被告之認定，此外，復查無其他證據足以佐證被告涉有公訴意旨所指上開犯行，要屬不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分之犯行，與前開科刑部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。