臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第384號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（東成技能訓練所感訓中）義務辯護人 黃光宇律師上列上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2587號中華民國94年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16239 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於寄藏改造手槍及其執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠製九三RAFFICA 型改造半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣肆個、子彈拾壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分（處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元）與第二項所處之刑應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠製九三RAFFICA 型改造半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣肆個、子彈拾壹顆、國造軍用六六火箭筒壹支、軍用六六火箭彈壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○明知肩射武器及槍枝、子彈等係管制物品，未經許可不得持有，竟基於寄藏槍彈之故意，於民國93年2 月間，在高雄市小港區某處，因受其友人「黃建忠」之託，而代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠製93RAFFICA 型改造半自動手槍1 枝（含彈匣1 個）、仿BERETTA 廠製92FS型改造玩具手槍（含彈匣1 個，此部分因無法發射子彈業經檢察官不起訴處分確定）、半自動手槍口徑9mm 制式手槍彈匣
4 個、口徑9mm 制式子彈15顆（經射擊後剩餘11顆）；復於同年7 月中旬，另行基於寄藏槍砲之故意，在高雄市區自其友人李叔宗（另案偵辦）處收受具殺傷力含推進藥、引信、炸藥等結構完整可發射之火箭彈1 個之國造六六軍用火箭筒
1 支，並將該支火箭筒持往高雄縣○○鎮○○○街○○○ 號12樓，藏放於不知情友人王家鈞住處。嗣於93年8 月13日凌晨
3 時37分許，警方前往其位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號租屋處執行拘提任務時，查扣仿BERETTA 廠製93RAFFIC
A 型改造半自動手槍1 支、口徑9mm 制式手槍彈匣4 個、口徑9mm 制式子彈15顆，嗣於同日7 時30分許，由甲○○帶同警方至前開王家鈞住處，當場扣得上開火箭筒1 支（內含火箭彈1 個）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人李叔宗、王家鈞、曾子豪、廖姵綺曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於審判程序同意作為證據（法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議），依上開規定，是其警詢中之證言應具有證據能力，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，其於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人李叔宗供述將國造軍用六六火箭筒（含火箭彈）交與甲○○處理；證人王家鈞、曾子豪、廖姵綺供述被告甲○○持有槍砲等情相符，復有上開改造手槍，係仿BERETTA 廠製93RAFFICA 型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，具有殺傷力，且彈匣4 個為口徑9mm制式手槍彈匣、子彈拾壹顆（原15顆於逮捕過程中已因被告開槍示警而擊發4 顆）均係口徑9mm 制式子彈；又上開國造軍用六六火箭筒，內含火箭彈、彈體內之底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭彈彈頭內之炸藥均完整，火箭筒有擊發火箭彈之能力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之肩射武器；火箭彈則為肩射武器所使用之砲彈等情，分別有內政部警政署93年9 月
8 日刑鑑字第0930173088號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局93年10月14日刑偵五字第0930208208號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局93年11月29日刑偵五字第0930227064號函各1 紙附卷可稽。綜上所述被告前開自白，自得採為對被告論罪之依據，本件事證明確，被告寄藏改造手槍、火箭筒等犯行，均堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可寄藏該條例第4 條第1 項第1 款所定其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，於被告行為後，業於94年1 月26日公布修正改為該條例第8 條第4 項，修正前原條例第11條則刪除，比較新舊法法定刑，由修正前原11條第4 項之「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金」，提高為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
」依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前原條例第11條第4 項之罪。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可寄藏肩射武器罪、同條項未經許可寄藏砲彈罪、修正前同條例第11條第4 項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。又被告以1 個寄藏行為觸犯上開未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪；另一個寄藏行為觸犯未經許可寄藏肩射武器罪，未經許可寄藏砲彈罪，係一行為同時觸犯2 罪名，為想像競合犯，各依刑法第55條規定，分別應從一重依未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未經許可寄藏肩射武器罪論處。按寄藏係指受託寄存並為藏匿，受託保管人之於事理本質上當然持有該標的物，故保管本身即為寄藏概念之核心，其因保管本身所為之持有，即為寄藏之當然結果，最高法院著有74年度台上字第3400號判例，89年度台上字第6165號判決可資參照，是被告受姓名年籍不詳之人委託，代保管上開肩射武器火箭筒、火箭彈、改造手槍、子彈，因其寄藏保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，與單純持有肩射武器火箭筒、火箭彈、手槍、子彈之行為不同，法律上自應僅就寄藏行為為包括之評價，是被告就持有前開肩射武器火箭筒、火箭彈、手槍、子彈部分之行為，自不再另論罪。又被告所犯上開未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未經許可寄藏肩射器罪2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
叁、原審就被告甲○○寄藏肩射武器部分，依違反槍砲彈藥刀械
管制條例第7 條第4 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，審酌被告坦承犯行，未造成他人身體、財產重大危害等一切情狀，量處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣10萬元及罰金如易服勞役之折算標準，國造軍用六六火箭筒（含火箭彈）1 支沒收，此部分認事用法，核無不合，量刑亦稱允洽，被告上訴意旨認量刑太重，徒指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。原審就被告甲○○寄藏改造手槍部分，據以論罪科刑，固非無見。但槍砲彈藥刀械管制條例關於寄藏其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍，於被告行為後，業於94年1月26日公布修正改列為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，修正前原條例第11條則刪除，已如前述，原判決未及比較新舊法之適用，容有未洽。彈匣非槍砲主要零件，原判決認另成立同條例第13條第4 項罪，併有未妥。被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決量刑過當並無理由，但原判決此部分既有前述可議，自應予以撤銷改判。審酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，竟仍不知悔改，寄藏改造手槍、子彈，未交與警察處理且於警察前往拘提時，猶未遵循警員命令接受合法拘提，反而使用前揭寄藏之槍彈威嚇示警（詳如後述），危害社會治安情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，未造成他人身體，財產重大危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA 廠製93RAFF
ICA 型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式手槍彈匣4 個、口徑9mm 制式子彈11顆，均屬具殺傷力之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。
至已擊發之子彈彈頭、彈殼各4 顆，非屬具有殺傷力之子彈而非違禁物，爰不予宣告沒收。原審所定執行刑，因一部宣告刑經本院撤銷而失所依據，自應併予撤銷，另定執行刑如
主文所示。
肆、公訴意旨另以，甲○○於93年8 月13日凌晨3 時37分許，警方前往其位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號租屋處執行拘提任務時，甲○○明知警員係依法執行職務為脫免逮捕，竟另基於對警員施強暴及殺人之不確定故意，持槍朝警員連開多槍，經警開槍還擊，甲○○自知不敵始棄械就範，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌無非以證人即現場執行拘提勤務之警員盧俊源、林裕詮證稱：警員表明身份後開始攻堅，尚未進入屋內被告即自內開槍等情，復有93年8 月13日現場採證光碟為其論據。被告則辯稱：當時係一時心慌出於示警之意思趴在地上朝天花板水泥牆等處開槍，並無殺人之故意等語。經查：被告於警察前往拘提時，警員在屋外喊：「警察，開門，不然要開槍了。」接著警員持鐵斧敲擊破壞鐵門，之後傳來2 聲槍響，後來前門又傳來2 聲槍響，員警第2次持鐵斧要破門時，有持鐵斧敲1 次鐵門，屋內就立刻傳來
2 聲槍聲，而在警員攻堅過程中，鐵門皆未打開，直至被告表明投降之意思，打開鐵門警員才進入等情，業經原審當庭勘驗93年8 月13日現場採證光碟並製作勘驗筆錄足憑，核與證人即現場執行拘提勤務之警員盧俊源、林裕詮證述執行拘提攻堅過程相符。參之被告之住處房間與屋外鐵門間無法直接相望，中間隔有一浴室，而被告所在之房間與窗戶間亦隔有一與窗戶平行並列之水泥牆壁，該隔間是用來擺設廚具等物，被告所發射子彈之彈痕是位於該與窗戶平行之水泥牆壁上等情，亦經證人即現場執行拘提勤務之警員盧俊源、林裕詮證述明確，且有當庭所繪製之現場圖、彈痕圖3 紙附卷可稽，應堪採信。依被告所處之房間位置，被告開槍射擊之方向如係朝向鐵門，應會在鐵門邊或鐵門上留下彈痕，但本件之彈痕點均非位於鐵門附近，依被告射擊之彈痕，堪認被告當時射擊方向應係朝向與窗戶平行之牆壁射擊，則被告開槍時，攻堅警員尚位於鐵門之外，與被告所在位置尚有牆壁與鐵門隔絕，被告瞄準之方向既非朝向鐵門，則被告雖有開槍射擊行為，是否可能造成他人死亡之結果，尚非無疑。再者被告若係朝牆壁開槍，則牆壁既與窗戶平行，被告射擊之方向與屋外警員間至少間隔有貳面水泥牆，對於隔著兩面牆壁外之警員位置被告不僅無從正確掌握，且縱使知悉牆外警員之位置，子彈亦不可能穿透牆壁而擊傷警員，難謂被告之開槍行為乃係基於預見可能發生他人死亡之結果而仍容認其發生之不確定故意，殆無疑義。綜言之，被告之開槍射擊行為客觀上應不至於發生警員傷亡之結果，被告之行為即非對於殺人之犯罪事實有所認識而決意使其發生或容認其發生，是難認被告之射擊行為是基於殺人之不確定故意，更遑論是殺人之確定故意，本應無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍論罪科刑部分為牽連犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、同條例第12條第4 項、刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第42條第2 項、第38條第1 項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣折算新臺幣第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 江泰章法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
書記官 鄔維玲附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
QH