臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第418號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第549 號中華民國94年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1318號），提起上訴，暨同署檢察官移送併辦（同署94年度毒偵字第218 號），本院判決如下：
主 文原判決關於施用第二級毒品及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回（連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月）部分，應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實甲○○曾有竊盜、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違
反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等刑事前科，其中於民國89年間所犯竊盜、違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑8 月、1 年確定，甫於91年12月1 日縮刑期滿執行完畢（原判決誤為同年12月23日執行完畢）。又曾於87年間，因施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字第534 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品傾向，由同院以87年度毒聲字第816 號裁定送強制戒治，嗣因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由同院以88年度毒聲字第551 號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣於88年10月23日期滿，經同署檢察官於88年10月29日以88年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，經同署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，先後經同院裁定送強制戒治、停止戒治，於90年8 月2 日交付保護管束，於91年3 月7 日期滿並接續執行有期徒刑。
詎仍不知悔改，於91年3 月7 日強制戒治執行完畢後5 年內，
復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年3 月中旬某日起，迄93年5 月16日下午8 時許止，在屏東縣○○鄉○○村里○路○○號住處內，以每日施用1 次之頻率，將海洛因摻在香煙內點火吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年3 月中旬某日起，迄93年12月10日下午某時止，在上揭住處內，將安非他命置入玻璃球內引火燒烤用口吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於93年5 月18日下午5 時50分許，為警於屏東縣○○鄉○○村○○路口查獲，並於同日下午10時許採集其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；再於同年12月12日下午4 時30分許，在屏東縣麟洛鄉和傑巷為警盤查，並於同日下午6 時30分許採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨該署移送併案審理。
理 由㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固直承於上開時、地施
用第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認施用第一級毒品海洛因，辯稱：因為隔2 日要結婚，為了要交保才承認的云云。
惟查被告確有於上開時、地施用海洛因之事實，業據其於原審審理時坦承不諱（見原審卷第93、97、98頁），且被告為警於93年5 月18日下午10時許，及同年12月12日下午6 時30分許，經警分別採集其尿液送檢驗結果，確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應；甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司93年6 月2 日編號KZ000000000000號；屏東縣衛生局93年12月21日屏縣衛檢六字第930496號檢驗結果通知書各1 份在卷可考，足認被告於原審及本院審理時之自白與事實相符。
㈡又被告前於87年間，因施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字
第534 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認為有繼續施用毒品傾向，由同院以87年度毒聲字第816 號裁定送強制戒治，嗣因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，由同院以88年度毒聲字第551 號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣於88年10月23日期滿，經同署檢察官於88年10月29日以88年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，經同署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，先後經同院裁定送強制戒治、停止戒治，於90年8 月2 日交付保護管束，於91年3 月7 日期滿，有不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷可稽。被告於強制戒治執行完畢後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2 項之規定，應予追訴處罰，是被告事證明確，犯行洵堪認定。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一
級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品前持有上開毒品之行為，均為其施用之行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依刑法第56條規定論以一罪，並各加重其刑。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告於93年5 月18日下午10時許回溯72小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行部分提起公訴，惟其餘部分與起訴書所載部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及；檢察官認被告於93年12月12日下午4 時30分許被查獲，涉嫌施用第二級毒品安非他命而移送併辦部分，核與上開已起訴施用第二級毒品罪部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。又被告曾有竊盜、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等刑事前科，其中於89年間所犯竊盜、違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑8 月、1 年確定，甫於91年12月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條規定分別遞加重其刑。
原審以被告連續施用第一級毒品部分事證明確，因而適用毒品
危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第47條，並審酌被告素行不佳，曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治多次，仍無法戒斷施用毒品之惡習，惟其犯後尚具悔意等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，認事用法均無不合，量刑亦尚妥適，被告否認此部分犯行，提起上訴，指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
原審就被告施用第二級毒品部分予以論科，固非無見，惟查：
檢察官認被告於93年12月12日下午4 時30分許被查獲，涉嫌施用第二級毒品安非他命而移送併辦部分，核與上開已起訴施用第二級毒品罪部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及審理，尚有未洽。被告以原審就此部分量刑過重為由，提起上訴，固無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治，仍無法戒斷施用毒品之惡習，顯見其意志力薄弱，惟本罪之性質係戕害自身健康之行為，犯後尚具悔意等一切情狀，就此部分量處有期徒刑1 年。又此部分雖僅被告提起上訴，惟已擴張裁判之範圍，依刑事訴訟法第370 條但書之規定，仍得諭知較重於原審所科之刑度，併此附敘。
上開撤銷改判（即連續施用第一級毒品）部分與上訴駁回（即
連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年4 月）部分，應執行有期徒刑2 年2 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、
第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條但書，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 邱永貴法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
書記官 張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。