臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第44號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2854號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1960號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年8 月31日以87年度偵字第19565 號不起訴處分確定在案，復於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第3258號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又以89年度毒聲字第4445號裁定令入戒治處所施以強制戒治（其間89年11月21日經裁定停止戒治，後經撤銷停止戒治，續行執行戒治處分，至90年
9 月30日執行完畢釋放），並以89年度易字第2587號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於同年間又因轉讓毒品案件，經原審以89年度訴字第2237號判決判處有期徒刑8 月，2 罪定應執行刑1 年，再於90年間因施用毒品案，經原審以90年度易字第1937號判決判處有期徒刑6 月確定，接續執行，於92年
2 月19日假釋出監，同年3 月9 日縮刑期滿，以已執行論。又於92年9 月16日，因施用第二級毒品案件（經原審以93年度毒聲字第5755號裁定強制戒治，於93年9 月15日執行完畢），經原審以92年簡字第4808號判處有期徒刑6 月確定，並於94年1 月19日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第一級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品之犯意，於92年9 月16日上午11時15分許回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以海洛因粉末摻入香菸中吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣為警於年9 月16日上午10時許，在高雄縣鳳山市○○路○ 號快樂超商內查獲，經警採集其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始查知上情。惟檢察官僅就甲○○於92年9 月16日被查獲施用第二級毒品部分起訴，經原審以92年簡字第4808號判刑後，另將甲○○上述施用第一級毒品之犯行，移送檢察官另行偵辦，檢察官乃於93年
8 月2 日簽分偵案辦理。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵案偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查前開事實，業據被告甲○○於原審審理中自白不諱，且其為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄縣政府衛生局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局92年9 月22日92煙檢字第1706號煙毒尿液檢驗成績書、姓名代碼對照表、該醫院93年1 月13日編號9301之91號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Isolation and Indentifi- cation ofDrugs 乙書第293 頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-Monoacety I morphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431 頁至第432 頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50% 以上於8 小時內自尿中排出，至24小時排出約90% ，但48小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人1 次注射嗎啡15公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後
8 小時內所排尿液易於檢出；8 小時至24小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至24小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（）藥檢壹字第030221號函釋明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，足徵被告前開曾施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。另被告曾於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1960號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年8 月31日以87年度偵字第19565 號不起訴處分確定在案，復於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第3258號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又以89年度毒聲字第4445號裁定令入戒治處所施以強制戒治（其間89年11月21日經裁定停止戒治，後經撤銷停止戒治續行執行戒治處分，至90年
9 月30日執行完畢釋放），並以89年度易字第2587號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於同年間又因轉讓毒品案件，經原審以89年度訴字第2237號判決判處有期徒刑8 月，2 罪定應執行刑1 年，再於90年間因施用毒品案，經原審以90年度易字第1937號判決判處有期徒刑6 月確定，接續執行，於92年
2 月19日假釋出監，同年3 月9 日縮刑期滿，以已執行論。又於92年9 月16日，因施用第二級毒品案件（經原審以93年度毒聲字第5755號裁定強制戒治，於93年9 月15日執行完畢），經原審以92年簡字第4808號判處有期徒刑6 月確定，並於94年1 月19日執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各
1 紙附卷可按，其於前開不起訴處分後，3 犯毒品案件，再犯本件施用第一級毒品罪，事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查毒品危害防制條例業經總統於92年7 月9 日，以華總一義字第09200121930 號令修正公布，並自93年1 月9 日施行。
修正後之毒品危害防制條例修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第1 次犯、5 年後再犯、5 年內再犯、或3 犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、
5 年後再犯及5 年內再犯，且強制戒治期間修正為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾1 年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第10條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應依修正後之毒品危害防制條例相關規定處理。又被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬經檢察官為不起訴處分後，3 犯施用毒品罪，依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬觀察勒戒執行完畢釋放後，再犯施用第一級毒品罪，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其施用第一級毒品前後持有該毒品之低度行為，應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查，被告於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1960號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年8 月31日以87年度偵字第19565 號不起訴處分確定在案，復於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第3258號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又以89年度毒聲字第4445號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以89年度易字第2587號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於同年間又因轉讓毒品案件，經本院以89年度訴字第2237號判決判處有期徒刑8 月，2 罪定應執行刑1 年，再於90年間因施用毒品案，經原審以90年度易字第1937號判決判處有期徒刑6 月確定，接續執行，於92年2 月19日假釋出監，同年3月9 日縮刑期滿，已以執行論等情，有台灣高等法院被告全國前案記錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案紀錄簡覆表1件在卷可徵，其於5 年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查原判決於主文欄諭知「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月」，然又於理由欄敍明「量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準」等情，即有主文與理由相互矛盾之違失，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後終知能坦承犯行等一切情狀，仍量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，第371 條、毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 3 月 7 日
書記官 賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ