臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第558號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 江雍正 律師
張清雄 律師許乃丹 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第96號中華民國94年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第534 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。扣案義大利BERETTA 廠牌92DS型口徑9MM 制式半自動手槍、美國BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍、義大利BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍各壹把（均含彈匣壹只，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000號）、口徑9MM 制式子彈貳顆均沒收。
事 實
一、甲○○與陳志遠（另案經原審法院審理中）係朋友關係，陳志遠係陳志玄之胞弟。民國（下同）93年1 月2 日凌晨1時許，陳志玄在高雄市○○區○○○路○○○ 號「文進小吃部」與友人陳文信飲酒消費之際，為勸阻其他包廂內友人蔡瑞昇與曾俊豪間之爭執，因爭論聲音較大，適有夏正德亦偕妻乙○○○及友人蕭登進夫婦在店內消費，引發夏正德前往關切，因而與陳志玄發生口角，進而與陳志玄、蔡瑞昇等人互毆，夏正德之子丙○○、丁○○聞訊亦趕赴該小吃店加入互毆，陳志玄於互毆中受傷，由陳文信、蔡瑞昇送往旗津醫院就診，陳志遠、甲○○及友人李春竹（另案經檢察官通緝中）等人聞訊亦趕往醫院探視而獲悉上情，亟思報復，李春竹遂先行離開旗津醫院，前往不詳處所取出其所有義大利BERETT
A 廠牌92DS型口徑9MM 制式半自動手槍、美國BE RETTA廠牌
92 FS 型口徑9MM 制式半自動手槍、義大利BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍各1 把（均含彈匣1 只，每一彈匣可裝填子彈數15發，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000號）及至少29發以上之口徑9MM 之制式子彈預藏在身返回旗津醫院後，於同日凌晨3 時許，由陳志遠駕駛車號末位數字4 碼為6789號之黑色賓士廠牌自用小客車，李春竹則騎乘機車搭載甲○○往夏正德在高雄市○○區○○路○○巷○ 號住處之方向行駛，途中李春竹取出其預先藏放在身之上開3 把制式手槍及裝填有子彈之彈匣，分別交給陳志遠、甲○○各1 把，共同未經許可而持有制式手槍、子彈（各持何種類型之手槍、手槍內彈匣中各有幾發子彈，因李春竹在逃，陳志遠、甲○○亦不記得所持手槍之種類，無從查證），不知情友人許健文、王逸文、陳祥文、蔡瑞昇、蔡文龍、陳家寬、蔡承君（均另案經檢察官處分不起訴）適亦分別在「勇伯仔豆漿店」及附○○○區○○路麵攤吃麵時，見狀亦好奇隨後前往觀看。陳志遠、甲○○、李春竹於同日約凌晨3 時許，抵達夏正德在上開大關路30巷4 號住處之巷口時，見夏正德與友人蕭登進在住處對面（中間隔著窄巷）遮雨棚內泡茶聊天，相距約20、30公尺，詎甲○○等明知以手槍朝人體開槍射擊，將致人於死，竟共同萌生殺人之犯意聯絡，分持上開制式90手槍各1 把，朝夏正德所在方向前方接續射擊26發以上子彈（現場遺留退彈未擊發之子彈
2 發、24個彈殼；其中7 發係槍枝管制編號0000000000號手槍所射出；7 發係槍枝管制編號0000000000手槍所射出；10發係槍枝管制編號0000000000號手槍所射出），子彈射入口分別在遮雨棚前停放之車牌號碼000- 000號機車之引擎蓋左側、置物箱及腳踏板處有4 處、遮雨棚旁花台內向牆面有1處、遮雨棚花台間垂立之擋風塑膠布上有1 處、花台上方公賣局紙箱上有1 處直接射擊彈孔痕跡。夏正德聽到槍聲後，即起身持塑膠椅作掩物欲走出遮雨棚外查看時，頭部左額處遭槍彈擊中，子彈彈頭因貫穿出顱後左枕部，當場倒地不起，在場之甲○○、陳志遠、李春竹及其他先後到場不知情之許健文等人見狀，即騎駛原交通工具群起逃離現場，在屋內乙○○○、丙○○發現後即電話報警處理。嗣經警調閱現場附近監視錄影帶畫面，通知丙○○指認後查知甲○○、陳志遠涉有重嫌，循線追緝時，甲○○、陳志遠即於翌報（3 ）日攜帶上開作案槍枝3 把到案說明並為警方查扣在案。夏正德遭槍擊後經送往旗津醫院轉送阮綜合醫院急救，於同年1月4 日凌晨4 時8 分許，因上開頭部貫穿槍擊傷，致頭顱骨嚴重骨折、腦內大量出血，不治身亡。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於與陳志遠、李春竹共同未經許可而持有扣案槍枝前往夏正德在高雄市○○區○○路○○巷住處巷口開槍射擊之事實，固均供認不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：伊抵達現場後，聽到有人開搶才開槍還擊，伊只有對空鳴槍，目的是示威，當時已凌晨3點多，天色昏暗，光線不佳，伊不知夏正德住處對面有人，亦未朝人射擊，而係朝地上及天空射擊，沒有殺人的意思，且事後在警方查知係渠等開槍之前，即攜帶作案槍枝3 把向警方自首云云。
二、經查：㈠被告對當日持有扣案槍枝中之一把及子彈朝被害人夏正德住
宅前巷口射擊之事實，已迭據其於警、偵訊、原審法院及本院審理時供認不諱，核與證人蔡文龍於警訊中證稱：「我看到陳志遠、『波仔』、『昌仔』等3 人持槍」、「事後我才知道『波仔』叫甲○○」等語；證人許健文於警訊證稱：「我在命案發生前有看見陳志遠、甲○○、李春竹手上分持乙把手槍」等語相符（見高市警鼓分三字第0930000136號㈢卷第20、第35頁）。證人蔡文龍、許健文上開於警訊中所證雖係審判外之陳述，惟被告於本院審理時已同意渠等所證得為證據（見本院上訴卷第62、63頁），本院審酌渠等所證核與被告之自白大抵相符，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項規定，自有證據能力，得採為認定犯罪事實之證據。
㈡扣案之義大利BERETTA 廠牌92DS型口徑9MM 制式半自動手槍
、美國BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍、義大利BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍各1 把（槍枝管制編號各為0000000000、0000000000、0000000000號）均機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力；口徑9MM 之制式子彈2 顆雖於案發時並未擊發，為未發彈，然經送鑑驗結果，亦認具有殺傷力，經警現場勘察扣得現場遺留彈殼，與前開在槍擊現場扣得之9MM 彈頭、彈殼及子彈碎片紋痕特徵相吻合，確係扣案3 支手槍所擊發之事實，有內政部警政署刑事警察局93年1 月13日刑鑑字第0930002537號槍彈鑑定書附卷可憑（見93年度偵字第535 號卷第57頁以下）。上開鑑定報告雖係審判外之陳述，惟被告於本院行準備程序時已同意得為證據（見本院上訴卷第36頁），本院審酌刑事警察局係適格之鑑定機關，於作成之際並無外力不當之影響，且非不當取得，認為適當，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自有證據能力，得採為認定犯罪事實之證據。
㈢雖被告於檢察官偵查中供稱：「李春竹在旗津醫院拿（槍枝
）給我，對方在醫院持槍威嚇我們，李春竹聽到就回去拿三支槍出來，拿一支槍給我，另一支給陳志遠，我們要一起去找他們理論」等語（見93年度偵字第535 號第39頁），於原審法院行準備程序中供則稱：「槍彈是李春竹在機車上時拿給我的」等語；嗣於審理中又供稱：「李春竹是到現場時把槍拿給我的」等語（見原審法院93年度重訴字第96號卷第30頁、第110 頁）。就李春竹交付槍彈之地點先後供述未盡一致，惟被告持有槍彈係於槍擊事件發生前，即由李春竹交付，且迄於翌日投案時始交給警方查扣，此為被告所是認之事實，因此，被告未經許可持有槍、彈之犯行仍堪認定。
㈣被害人夏正德係於92年1 月2 日在其住處前，因頭部中槍倒
地，致頭部受有子彈貫穿，造成腦內嚴重大量出血，經送醫後延至同年月4 日4 時8 分不治死亡之事實，業經檢察官督同法醫師相驗、解剖屍體及現場血跡反應鑑定在卷，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書、解剖紀錄報告、高雄市政府警察局鑑驗書及阮綜合醫院診斷證明書在卷足稽（見93年度相字第13號卷第15頁以下、高市警鼓分三字第0930000136號㈢卷第119 頁、原審法院93年度度重訴字第96號卷第61頁）。上開警方之鑑驗書、阮綜合醫院之診斷證明書亦係審判外之證據，惟已據被告同意得為證據（見本院上訴卷第35頁），本院審酌上文書作成之內容核與檢察官之相驗報告、解剖紀錄相符，又非不當取得，依上揭說明，亦有證據能力，得為證據。因此，被害人夏正德係遭槍擊身亡之事實，應堪認定。
㈤被告於案發現場確有持槍射擊之行為，除據其自承在卷外，
證人蔡瑞昇、丙○○於警方播放監視錄影畫面後，亦指認被告係持槍射擊行為人之一，並有現場監視錄影帶翻拍照片可資佐證（見警㈠卷第7 、70、107 、108 頁）。被告於92年
1 月2 日凌晨3 時許，有以所持有槍彈在被害人夏正德住宅之巷口接續射擊數發子彈之行為應堪認定。蔡瑞昇、丙○○上開警訊中所證雖係審判外之陳述，惟被告於本院審理時已同意渠等所證為證據，且渠等所證核與播放監視錄影帶翻拍之照片相符，本院審酌上情，認為適當，依上開說明，自得採為認定犯罪事實之證據。如前所述，被害人夏正德係遭槍擊身亡，則應審究者係被告與陳志遠及在逃之李春竹是否有共同殺人之犯意。
㈥按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受
傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403 號判決旨可資參照）。
本件被害人夏正德之住宅係在大關路30巷4 號，住宅前是大關路30巷，住宅對面設有遮雨棚，亦即大關路30巷右側係住宅，左側係遮雨棚，有警方所繪製之槍擊現場圖及證人丙○○、蕭登進於原審及本院所繪之現場草圖在卷可憑（見原審卷第49、119 頁、本院上訴卷第82頁）。證人蕭登進於原審法院審理中證稱：當日伊與夏正德坐在戶外遮雨棚內泡茶，夏正德座位面向巷口，伊面朝巷道方向坐，後來約有7 至8人在巷口大聲叫罵，要夏正德出來，罵完後就聽見槍聲，伊即臥倒在地，臥地聽見有幾發子彈從伊上方平行飛過去，伊直覺要伸手抓住夏正德臥倒，但未抓到，夏正德當時聽到槍聲後，即從座位起身持塑膠椅，欲擋子彈並走出遮雨棚外，大約走了兩步距離就中彈倒地；當時遮雨棚有60燭光的燈泡，被告等人所在巷口位置與遮雨棚相距僅20至30公尺距離，中間沒有遮蔽物，30公尺外肉眼就可看到我們坐那裡泡茶等語（見原審卷第87頁至95頁）。是案發當時雖係深夜三更，四週光線昏暗，惟遮雨棚內仍留有60燭光燈光之燈泡亮度，且夏正德已有起身持椅掩護等移動身體之動作，對比週遭昏暗環境，在棚內燈泡下飲茶之夏正德舉止更為明顯。被告等站立於路燈下，與夏正德僅距20至30公尺遠，當日又係晴天，雙方相互目視可及之距離間亦無遮蔽物阻絕，則被告等人應能目視遮雨棚內之夏正德，且如證人蕭登進上開所證，被告與同行之人在開槍射擊前，有大聲叫囂，要夏正德出面，再參以被告等未向夏正德住宅方向開槍，卻朝遮雨棚方向開槍，若非確認夏正德係遮雨棚內，何以如此？再者，扣案槍枝各可裝填15顆子彈，3 支最多可連續發射45發子彈，此經證人楊振宇（即高雄市政府警察局刑事鑑識中心組長）於原審法院當庭拆卸扣案槍枝彈匣檢視後證述在卷（見原審卷第98頁）。被告等人所在射擊點位置附近所尋獲退膛彈殼多達24發，未擊發子彈亦有2 發，且確係分由扣案3 把槍枝所擊發之事實，亦有前揭現場勘察報告書及槍彈鑑定書在卷可憑。經原審法院勘驗現場監視光碟片結果，被告等人進出現在案發場及開槍射擊之時間約僅30餘秒（見原審卷第81頁）。
可見被告等開槍射擊時間僅數秒，3 支手槍射擊次數計達26發以上，顯係有目標之密集射擊，而非漫無目的之射擊。是被告辯稱開槍前後未發現有人在現場，並無殺人之意思云云，均無足採，被告等係明知夏正德在遮雨棚內，仍然朝該方向射擊無訛。
㈦依警方接獲報案後於同日5 時30分在現場封鎖，進行勘察採
證所製作之現場勘察報告所載（見原審卷第42頁以下），在大關路30巷巷口處至毗鄰大同巷2 之1 號延伸至2 之2 號門前巷道路面發現遺留大量彈殼共計24發（現場圖證物編號3至26號）、2 顆未擊發子彈（同圖證物編號1 、2 號）。證人楊振宇於原審理中證稱：「扣案半自動90手槍槍枝結構設計，子彈擊發後，彈殼是往射擊者右後方退膛飛出，本件射擊點是在巷口處，彈殼往右後方拋退時可能碰到旁邊2 之1號、2 之2 號住家外牆再反彈，彈殼集中處所應可佐以推斷射擊者站立位置」等語（見原審卷第97頁）。再者，大關路30巷內之遮雨棚外殘留大片血跡（現場圖編號27血灘跡證；相片清冊編號第36、37號），採樣之血跡反應與被害人相符，亦有高雄市政府警察局鑑驗書可憑（見原審卷第59頁）。
因此，大量彈殼集中處之大同路30巷2 之1號 大門左前方處，即大關路30巷巷口道路中央處，應係被告等三人持槍射擊之位置；而遮雨棚外該血跡灘留地點即係被害人遭槍擊後倒地位置，上開二處地點亦與證人蕭登進所證「被告等人現身叫罵時之方向位置，被害人聽聞槍聲後，起身持椅走出棚外，約二步距離即中彈倒地」等語相符（見原審卷第119 頁）。按制式槍枝所發射子彈具有強大殺傷力，能輕易穿透人體，對人之生命產生重大危害，此為眾所周知之事，且短程距離射擊較長程距離射擊更易命中目標，子彈穿透物體動能更大，此為智慮健全之被告等人所明知，而被告等應知悉被害人夏正德在遮雨棚內已如前述，乃仍持制式手槍，在約距20至30公尺距離內，朝被害人夏正德所在方向共同接續射擊26餘發子彈，使被害人夏正德當場中彈，頭顱係遭子彈貫穿，受有左前額2.2 公分×0.3 公分入口傷及左後枕骨2.5 公分×1.5 公分出口傷等槍傷（見93年度相字第13號卷第26頁），渠等對被害人夏正德將因中彈而身亡不能謂無認識，乃竟共同持槍接續射擊26餘發子彈。被告所辯並無殺害夏正德之故意云云，委無足採。再者，辯護人於原審法院辯護意旨另以：依鑑定證人楊振宇所證，認本件屬「遠距離」射擊，而認被告射擊時距離非近，目標物不明確，認被告並無殺人故意云云。惟槍彈鑑識中所謂「遠距離」、「近距離」，係以能否在目標物週遭發現火藥殘跡為斷，則通常將槍口緊靠或極度接近目標物（如舉槍自殘或執刑處決情形），始會在射入傷口旁或衣物上附近留有火藥殘跡，除此之外，均屬遠距離射擊，本件20至30公尺內射擊距離之子彈推進動能，應認有相當殺傷力，自不待言，辯護意旨認射擊距離非近，目標物不明確等語，不無誤會。上開現場勘察報告、鑑驗書雖亦係審判外之陳述，惟被告於本院審理時已同意得為證據，本院審酌上開文書並非違法取得，並有現場拍攝之照片可資佐證，認為適當，依前揭說明，亦得為證據。
㈧依上開現場勘察報告及槍彈鑑定書所載，在遮雨棚前停放有
車號000- 000號機車之引擎蓋左側、置物箱及腳踏板處留有
4 處槍擊痕跡（同圖證物編號第45之1 至45之4 號、現場相片清冊編號76至79號），機車前輪旁路面遺落彈頭1 枚（同圖證物編號第47號，相片編號80、82號，為槍枝管制編號0000000000美國BERET TA廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍所擊發），遮雨棚旁花台內向牆面留有1 直接射擊彈孔（同圖證物編號第51號，相片編號第90至92號），遮雨棚鄰花台側垂立擋風透明塑膠布上有子彈貫穿痕（同圖證物編號第
52、相片編號第90號），花台上擺置紙箱、油漆桶分別有子彈貫穿痕，並在紙箱內尋獲彈頭1 枚（同圖證物編號第52之
1 、52之2 號，相片編號第92至99號）。機車車輪附近地面遺有鉛核、彈頭各1 枚（同圖證物編號第46、47號，相片編號第80至82號，彈頭由同上編號槍枝所擊發），於大關路30巷4 號前騎樓亦留有擊發子彈殘骸銅包衣、鉛核等物（同圖證物編號第48、49號，相片編號第84至86號）。上開花台上方堆置物品所採集子彈貫穿痕跡，離地高度均在82公分至93公分間，並有現場蒐證照片可資佐證，自上開子彈結構物遺留位置，及彈道穿透物體造成彈孔等現場之槍彈痕跡彈著位置觀之，均分布在被害人夏正德倒地處前後，亦即從被告持槍所在巷口位置，直線延長至被害人夏正德遭槍擊前立身遮雨棚外位置，二處地點連線前後，均可發現上開槍彈痕跡證物，可見被害人中彈倒地前已在被告等人開槍擊發子彈之彈道範圍內，益徵被告等人確係朝向被害人夏正德立身處方向開槍射擊無疑。
㈨證人蕭登進於原審審理中另證稱：夏正德往外走出，我的手
要抓他同時，看到有好幾顆子彈從夏正德頭上飛過，有幾顆子彈從我前上方平行飛過等語參照（見原審卷第5 、第10頁），佐以前開物體發現之貫穿彈痕，彈著高度僅82公分至93公分之間，可知彈道行進高度均在常人身高範圍內。雖現場未尋得貫穿被害人頭部的致命彈頭，惟參以被害人頭部貫穿傷之路徑，入口於左額部，出口為左枕部，途徑為左額、前顱骨、左腦、後顱骨、左後枕部，方向為前往後、朝下方（見相驗卷第26頁），被害人身高157 公分，係站姿遭受槍擊，則當時致命子彈貫穿被害人頭顱部時之飛行高度約在150公分左右，自槍傷出入口位置，亦可證明該子彈射擊角度僅稍偏下方，就此彈頭命中被害人頭部高度及偏下，尚在人體身高範圍內，而以扣案半自動槍枝配置彈匣後，能在數秒內連續擊發彈匣內裝填子彈，有上開槍彈鑑定書可憑，除非持槍握姿有重大偏離，其他連續擊發子彈之彈道路徑及角度，應同該顆致命彈頭，均具擊中人體之高度可能性，是以被害人當時步出遮雨棚外所立身處所，已在前開數發子彈射擊彈著範圍之內，而被害人亦果因頭部中彈身亡，是被告等人應係持槍向前方朝被害人夏正德站立地點平舉射擊無訛。
㈩雖其餘擊發子彈及射中夏正德頭顱部致命子彈之彈頭均未在
現場尋獲，被害人夏正德臥地週遭亦未發現其他彈孔痕跡，惟依卷附現場圖及照片清冊（相片編號第7 、8 、90號）所示，現場一面瀕臨海岸線，大關路30巷之巷道沿海岸線鋪設，瀕海岸邊自同巷巷口延伸至巷內，僅有遮雨棚（內放置桌椅、瓶罐等雜物）、花台、植栽矮木等地上物，及停放數量機車，對比花台、矮木及機車等物體高度，僅約及人之半身高度，以子彈發射角度及前述飛行高度，未經尋獲之其他彈頭至有可能係未擊中上開花台等物，而彈著於封鎖線外之巷內他處，或飛越物體上方墬入海岸線外之海裡，致未能在現場尋獲擊發子彈之彈頭及彈孔等槍彈痕跡，此由證人楊振宇於原審審理中證稱：因為彈頭會飛遠，並受風速影響，所以找到彈頭不容易等語，可獲得印證（見原審卷第100 頁）。
佐以如上所述，被告等係於數秒內瞬間擊發26餘發子彈，各發子彈射擊時點密集等情觀之，未尋獲子彈飛行方向及途徑，應與上開蒐證所得槍彈痕跡之彈著分布位置相近，亦即應均係朝向被害人夏正德所在方向所擊發。因此，不能以未扣得之彈頭而認均係朝天空射擊。再者，若係朝地面射擊，應會在地面上造成彈著點。惟經警方自射擊點起，以平行搜尋法延伸至被害人倒地處蒐證結果，地面上並未發現有彈著點，有前揭現場勘察報告可憑。再者，證人楊振宇於原審審理中另證稱：停放在遮雨棚前機車上彈孔（現場圖證物編號第45之1 至45之4）， 均係遭子彈直接射擊所生，並非子彈射擊地面反彈之跳彈所致等語（見原審卷第98頁以下），是被告辯稱朝地下射擊云云，應無可採。又參照現場機車、花台等物品上有發現多處彈孔、子彈貫穿痕跡，高度均在82公分至93公分間，亦如前述，倘被告等人係對空鳴槍，而非持槍平舉射擊屬實，因對空鳴槍及平舉射擊角度二者相差甚鉅，若採對空鳴槍射擊方式，本件所有子彈道路徑或彈著點，均不可能分佈在上開物體之上，又對空與平舉射擊二者偏差角度極大，倘係刻意對空射擊時，縱有誤差偏離，擊發子彈應無誤中前方20至30公尺之短距離物體之理，是被告辯稱朝上空開槍示威云云，亦無足採認。
證人蕭登進於原審審理中固證稱：子彈起先是朝地上打，並
沒有對著伊與夏正德打，對方開槍只是要警告，如果夏正德當時有趴下，應該不會中彈，又對方如果真的要殺人，不可能隔著一個巷子開槍等語（見原審第88頁以下）。惟現場地面經警蒐證結果，未發現槍彈彈著痕跡，不足認被告等人係朝向地面射擊，已如前述。再者，被害人夏正德與證人蕭登進等人係在遮雨棚內，該遮雨棚與被害人夏正德在高雄市○○區○○路○○巷○ 號之住所係隔巷相對，如被告等人確僅僅是要開槍示威或恐嚇，理應朝向巷道他側之夏正德住處附近射擊，始能讓被害人夏正德了解係針對伊而來，焉有向堆置桌椅雜物之遮雨棚及花台等方向射擊之理。至證人蕭登進所證：被告等人隔巷開射擊用意只在警告，非意在殺人云云，係揣測射擊者內心之動機，應屬個人臆測之詞，且其聽聞槍聲即已俯臥在地，亦無暇再抬頭遠望觀察持槍者動向，因此，證人蕭登進上開所證尚難執為被告有利認定。
被告於警、偵訊中雖稱：伊到現場後，看到多人在夏正德家
門外，因夏正德等人先開槍，伊與陳志遠等人始開槍還擊云云。惟於被告於原審審理中卻又辯稱：當時現場很暗沒有看到人云云（見原審卷第92頁）。其就現場是否有人在場，前後已有重大矛盾不一致之情事，且案發當時夏正德身旁確實僅有蕭登進陪同在遮雨棚內泡茶，夏正德家人乙○○○、丙○○等人均無開槍的舉動，亦未持有槍枝等情，亦據證人蕭登進於原審法院審理中證述明確（見原審卷第91頁）。經警事後採驗被害人夏正德左右手虎口處及所佩掛掌心鋁座，以掃描式電子顯微鏡、X 射線能譜分析法及呈色試驗法等檢驗方法分析結果，均未同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ba－Pb－Sb）成分。被害人夏正德中槍倒地處附近亦未發現射擊後所產生彈殼，有內政部警政署刑事警察局93年4 月27日刑鑑字第0930252387號鑑驗通知書及前開現場勘察報告在卷可憑（見原審卷第48頁研判與分析第3 點；同卷第59頁），是死者遭射擊倒地前並無持槍射擊之情事，被告辯稱因對方開槍，始行還擊防衛云云，顯與事實不合，亦無足採信。
證人丙○○於93年1 月2 日下午6 時許在接受警方偵訊時即
證稱：「經我觀看光碟片後，我可以確認影像畫面編號㈢之人為甲○○」、「我於3 個月前曾看過甲○○與人打架，所以我才能確定影像畫面編號㈢之人為甲○○」、「我有看見陳志玄有持槍射擊我父親」等語（見警㈠卷第7 頁以下）。
其於本院審理時亦為相同之證述（見本院上訴卷第73頁），而被告係於同年1 月3 日晚間20時25分許始攜扣案搶彈前往高雄市政府鼓山分局繳械並坦承犯行，有警訊筆錄可憑（見警㈡卷第12頁以下）。證人蔡春信（警員）於本院審理時亦證稱：被告應是投案，依筆錄之記載，1 月2 日下午18時5分時，被害人家屬丙○○已經指證波仔就是被告等語（見本院上訴卷第56頁）。是被告辯稱係自首云云，亦無可採。證人蕭登進雖證稱夏正德於案發前有飲酒等語（見原審卷第
94頁）。而法務部調查局93年4 月8 日調科壹字第09300138
320 號檢驗通知書所載檢驗結果則認未發現血液中含有酒精成分（見93年度相字第13號卷第45頁）。核與證人蕭登進所證雖未盡一致。惟被告等係明知夏正德在遮雨棚內，仍然朝該方向密集射擊，渠等確有殺人之犯意，已如前述，是縱令被害人確有飲酒，亦無解於渠等殺人犯意之認定，因此，被告聲請再向法務部調查局函查是否因經過藥物治療及生理代謝，始未發現血液內含有酒精成分，即無必要，應予駁回。再者，被告請求現場履勘部分，本院認事證已經明確，核無必要，且被告亦已表示無必要而撤回聲請，故亦不予調查，附此敘明。
綜上所述，被告所辯其無殺人之犯意，且合於自首之規定云
云，均無可採，其殺人及未經許可持有槍彈之犯行均已堪認定。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布部分條文，於同年月28日施行，惟刪除修正條文部分與本件論罪法條無涉，故不生比較新舊法問題。核被告與陳志遠、李春竹持槍彈，基於殺人之犯意聯絡，而射擊夏正德致死之所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告與陳志遠、李春竹其就本件犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持槍朝被害人所在方向接續射擊之行為，係基於同一殺人犯意下所為之接續行為，侵害一個生命法益，只論以一殺人既遂罪。被告同時持有具殺傷力之制式手槍及子彈，係一行為而觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有手槍罪；被告持有手槍與殺人犯行間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，亦應依刑法第55條之規定從一重之殺人罪處斷。
四、原審因被告犯罪事證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告犯後已與被害人家屬達成和解，賠償損害新台幣400 萬元，有和解書在卷可憑（見本院上訴卷第83頁），被害人家屬高秀蓮、丙○○、丁○○除具狀請求從輕量刑外，被害人之配偶於本院審理時亦表示原諒被告之行為，原審未及審酌，尚有未洽。㈡陳志遠等係前往被害人夏正德住宅附近開槍射死夏正德後，始前往夏正德所經營位於高雄市○○區○○路○○號港都網網路咖啡店，朝無人在內之咖啡店門由外往內射擊3 發子彈，此經被告自承在卷，而此部分恐嚇危害安全之犯行未經檢察官起訴，且係殺害夏正德後之另行起意之另一行為，與殺害夏正德之實害行為間不生實害犯吸收危險犯之關係，亦即恐嚇危害安全部分並非起訴效力所及，原審併予審理判決，亦有未洽。被告上訴意旨否認有殺人之犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前於90年間因走私案件，經原審法院以90年度訴字第3161號判處有期徒刑6 月，宣告緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於緩刑中又犯本件殺人及持有槍彈等罪，緩刑宣告對其未能收警愓之效，未經許可持有制式槍、彈，已嚴重危害社會治安及他人生命、身體安全，復因細故，即夥同他人糾眾公然持槍尋釁殺人，犯後飾詞否認有殺人之犯意，情節非輕，惟念其事後已與被害人達成和解，被害人家屬亦請求從輕量刑等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又依被告持槍殺人之犯罪性質，應認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權8 年。
五、扣案之義大利BERETTA 廠牌92DS型口徑9MM 制式半自動手槍、美國BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍、義大利BERETTA 廠牌92FS型口徑9MM 制式半自動手槍各1 把（均含彈匣各1 只，槍枝管制編號分別為0000000000、00000000
00、0000000000號），口徑9MM 未發子彈2 顆，經鑑定結果均具殺傷力，已如前所述，確係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所定之槍砲、彈藥，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第
1 款之規定，併予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第11條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第
7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第28條、第271 條第1 項、第55條、第37條第2 項、第38條第項1 第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 劉博文附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1,000 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5,000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1,000 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第271條第1 項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。