臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第813號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 戊○○共 同選任辯護人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第125 號中華民國94年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21501 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事 實
一、丁○○曾於民國91年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經原審法院於92年5 月22日以92年度易字第964號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，於92年8 月13日易科罰金執行完畢。戊○○曾於89年間因違反懲治走私條例案件，經原審法院於89年8 月8 日以89年度訴字第1392號刑事判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院於89年12月14日以89年度上訴字第1449號刑事判決諭知上訴駁回確定，於90年10月
26 日 執行完畢，
二、丁○○係「群溢三號」漁船（編號：CT6 －0261號）船長，甲○○為該船之輪機長，戊○○、乙○○、丙○○則為該漁船之船員，其等均明知不得私運管制物品進口逾公告數額，，亦明知冷凍雜魚、雞屁股為海關進口稅則第2 章、第3 章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過新臺幣（下同）100,000 元或重量不得超過1,000 公斤。嗣於93年9 月10日17時許，由丁○○駕駛上開漁船，與甲○○、戊○○、乙○○、丙○○自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日，再由高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經118 度50分、北緯22度40分處海域作業，而於同年月14日凌晨1 時許，丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○在該處海域，遇見駕駛船名不詳之真實姓名年籍不詳之成年人士，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，向該成年人士購買冷凍雜魚14,050公斤及夾藏於冷凍雜魚中之冷凍雞屁股6,420 公斤之管制進口物品，共計20,470公斤（完稅價格分別為281,000 元、115,560 元，合計為396,560 元），將之藏置於該漁船船艙冷凍庫內。而於93年9 月17日16時許，自高雄港中和安檢站報關進港，而共同私運上開逾公告數額之管制進口物品進入臺灣。嗣於93年9 月18日凌晨3 時許，上開漁船在高雄市小港區臨海新村漁港魚市場卸貨時，因行政院海岸巡防署（下稱海巡署）高雄市機動查緝隊接獲檢舉，依海岸巡防法對於該漁船實施檢查後，發現該漁船船艙冷凍艙內藏有上開冷凍雜魚14,050公斤、冷凍雞屁股6,420 公斤，而當場查獲。
三、案經海巡署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，故刑事訴訟法第158 條之3 明定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。查被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○個人對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，且無依法不得命其具結之原因，然檢察官於偵查中針對其他共同被告之案件，訊問被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○時，均未命其等具結，是被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○於偵查中對於其他共同被告之案件所為之證言，均無證據能力，不得作為證據。另被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○個人於本院訊問時，以被告身分所為，涉及其他共同被告之陳述，對於其他共同被告之案件而言，仍屬被告以外之第三人，亦即證人之證言，因未具結，又無依法不得命其等具結之原因，揆諸前揭規定，應無證據能力，不得作為證據，併此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第之5定有明文。本件證人即被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○於司法警察調查中針對其他共同被告之案件所為之陳述，對於其他共同被告而言，為被告以外之人於審判外之陳述，雖屬於傳聞證據，惟被告辯護人於本院審理時僅聲請以證人身分詰問被告甲○○，對於其他4 名被告，檢察官、被告及辯護人並未聲請以證人身分予以詰問，故被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○部分並不存在其等於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，另被告甲○○於本院經詰問所為陳述，經核與其警詢時之陳述相符，本均不具有證據能力，然因檢察官及被告5人於審判程序均同意以被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○於司法警察調查中針對其他共同被告之案件所為之陳述作為證據；又財政部高雄關稅局94年3 月9 日高普緝字第0941003481號函、內政部94年3 月10日臺內地字第0940064525號函各1 份，雖亦屬於傳聞證據，惟因檢察官、被告
5 人於本院審理時亦同意作為證據，本院審酌被告5 人警詢所為陳述，及上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依前揭規定，均具有證據能力。又被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○及其共同辯護人僅聲請以證人身分傳喚被告甲○○，對於其等4 人彼此間，均未聲請以證人身分予以傳喚；另被告甲○○及其辯護人亦未聲請以證人身分傳喚其他4 名共同被告，足見被告等對於上述未聲請以證人身分傳喚共同被告部分，已放棄其對質詰問之權利，本院自無依刑事訴訟法第287 條之2規定，予以調查之必要，併予敘明。
三、按海域、海岸、河口、與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，乃巡防機關掌理事項之一；另巡防機關人員執行前揭事項時，得對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查；又可為證據或沒收之物，得扣押之，海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第2 款及刑事訴訟法第133 條第1 項分別定有明文。
本件是因行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊接獲線報，而依海岸巡防法第4 條第1 項第3 款之規定對「群溢三號」漁船進行安全檢查時，發現該漁船船艙冷凍艙內藏放有冷凍雜魚、冷凍雞屁股等管制進口物品，再予以扣押等情，已經證人即行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊人員張永漢、高傳勝於原審證述明確，並有該機動查緝隊製作之物品扣押清單在卷可稽，足徵高雄市機動查緝隊對該漁船進行安全檢查，因而發現可為證據之上開管制進口物品，進而予以扣押等程序，均符合上開海岸巡防法及刑事訴訟法之規定，是其因而所扣押之上開管制進口物品，自得作為證據。再者，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得作為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款亦定有明文。本案高雄市機動查緝隊所製作之物品扣押清單，係依據查緝之結果所製作，其製作內容經核與扣押物品相符，且經在場人即被告甲○○簽名，性質上應屬公務員職務上所製作之紀錄文書，且客觀上並無不可信之情況，是依上開規定，卷附物品扣押清單亦具有證據能力。
四、佳成地磅單3 份，為被告5 人以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃從事業務之人員於通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第15
9 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，又查無證據證明該佳成地磅單，有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第2 款之規定，應認得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭關於丁○○係「群溢三號」漁船之船長，甲○○為該漁船輪機長，戊○○、乙○○、丙○○為該漁船船員，於93年
9 月10日駕駛前揭漁船，自高雄港中和安檢所報關出港後，航向前述海域作業，嗣於93年9 月17日該漁船返台後，經海巡署人員於該漁船查獲上開管制進口物品等情，業經上訴人即被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○坦承在卷，惟均矢口否認有上開走私犯行。被告丁○○辯稱：伊當時因生病，央請甲○○代為處理漁船事務，故不知情云云，被告甲○○辯以：伊是於93年9 月14日凌晨1 時許，在該處海域，以50,000元之代價，向國籍不詳之真實姓名年籍不詳之成年人士購入上開扣案物品，當時伊僅是購買冷凍雜魚，不知其內夾藏有冷凍雞屁股，且不知雜魚是管制進口物品，丁○○、戊○○、乙○○、丙○○對於此事均不知情云云；被告戊○○、乙○○、丙○○均辯稱：不知冷凍艙內有上開扣案物品云云。
二、經查：㈠被告丁○○係上述「群溢三號」漁船船長，被告甲○○為該
船之輪機長，被告戊○○、乙○○、丙○○為該漁船之船員，於93年9 月10日17時許，由丁○○駕駛上開漁船，與被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日，再由高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經118 度50分、北緯22度40分處海域作業，而於同年
9 月14日，在該處海域，向國籍不詳之真實姓名年籍不詳成年人士購買上述冷凍雜魚14,050公斤及夾藏於冷凍雜魚中之冷凍雞屁股6,420 公斤，將之藏置於該漁船冷凍艙內。而於93年9 月17日16時許，自高雄港中和安檢站報關進港，私運上開逾公告數額之管制進口物品進入臺灣後，於93年9 月18日凌晨3 時許，為海巡署高雄市機動查緝隊查獲等情，業據被告甲○○供承不諱，而被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○對於上開與被告甲○○共同駕駛前揭漁船至上述海域作業後返台，為海巡署人員在該漁船船艙內查獲前揭冷凍雜魚、冷凍雞屁股等管制進口物品等情，亦均不予爭執，復有機漁船（含船員）進出港檢查表影本、南部地區巡防局高雄市機動查緝隊物品扣押清單各1 份、佳成地磅單3 份、漁船照片2 幀、現場查獲扣押物品照片4 幀在卷可按（警卷第21頁、16頁至第18頁、第36頁至第38頁），此部分事實足堪認定。
㈡為海巡署人員查獲之冷凍雜魚及冷凍雞屁股，分屬海關進口
稅則第3 章及第2 章所列物品，其完稅價格各為281,000 元、115,560 元（合計396,560 元），其重量分別為14,050公斤、6,420 公斤（合計20,470公斤），有財政部高雄關稅局94年3 月9 日高普緝字第0941003481號函及所附緝私報告表各1 份（原審卷第48、49頁）、佳成地磅單3 份（警卷第17、18頁）在卷可按，足認為海巡署人員查獲之上開物品，屬於海關進口稅則第2 章、第3 章所列之物品，其一次私運完稅價格已超過100,000 元，其重量亦已超過1,000 公斤，應係行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品無疑。又東經118 度50分、北緯22度40分海域，距我國公布第1 批領海基點七美嶼至琉球嶼段基線約45浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3 條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2 條規定，該海域不在我國12浬鄰海及24鄰接區範圍內，此有內政部94年3 月10日臺內地字第0940064525號函在卷足據（原審卷第45頁），而高雄市小港區臨海新村漁港漁市場，屬於我國領土，可知上開管制進口物品已由我國領海以外私運進入我國領域甚明。
㈢被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○（以下稱被告丁○○
等4 人）雖均辯稱：前揭遭扣押之冷凍雜魚、雞屁股等物品是被告甲○○個人在上開海域向不知情之漁船所購買，其等
4 人當時都在睡覺，事先均不知情云云；被告甲○○亦以相同情詞附和。經查上開為海巡署人員查獲之物品，重量共計20,470公斤，均藏置於該漁船之1 個冷凍艙內，約占用該冷凍艙空間之一半，此情亦經證人高傳勝於原審結證屬實（原審卷第94至98頁），則以此漁貨重量、占用冷凍艙之空間及登船將上開物品裝載進入該漁船冷凍艙內所需之人力、時間，均非少量，且需時甚久，此情亦經被告甲○○於警詢時供述約有11、12位人員搬運漁貨，前後約花了1 個多小時之語明確，是以若上開物品是由甲○○單獨向他漁船所購買，並由該不知名漁船上之船員登船協助裝載作業，實難掩人耳目。佐以該漁船上藏置上開物品之冷凍艙與駕駛台緊鄰，此觀卷附照片自明，縱或如被告丁○○等4 人所述，其等4 人均在駕駛台附近睡覺，衡情對上述裝載作業，要難諉為不知。再者，據證人高傳勝證述：冷凍艙內一半都放置上述冷凍雜魚，夾雜雞屁股之雜魚是放置在後面等語，證諸被告丁○○於警詢時供稱：外部船艙內漁漿及小卷是我們自行捕獲，加工包裝後送至冷凍艙內冷藏之語（警卷第2 頁），被告甲○○於警詢時供述：船上由船長及其他三位船員從事捕撈相關作業之語（警卷第5 頁反面），被告戊○○於警詢時陳稱：
船員都有在幫忙分類及包裝漁貨並將漁貨搬至船艙冷凍之語（警卷第9 頁反面），被告乙○○於警詢時陳述：我們捕獲之漁貨經過處理後就正常入艙之語（警卷第12頁反面），被告丙○○於警詢時供稱：我負責漁貨分類整理之語（警卷第14頁反面），則依被告5 人上開陳述，已知被告5 人均有捕撈漁貨、分類包裝、入艙等作業，而被查獲之上開物品又是藏置於該漁船捕獲之漁貨之後，被告丁○○等4 人於分類包裝捕獲之漁貨後，將漁貨搬至冷凍艙冷藏之時，對於上開查獲之物品早已放置於冷凍艙內之客觀情事，實難謂為不知，此從被告甲○○於警詢時陳稱：被告丁○○於指揮將捕獲之漁貨放入艙內時已發覺有多出之漁貨之語（警卷第6 頁反面），亦可為佐憑。被告丁○○等4 人所辯上情，有違一般常情，顯係事後卸責之詞；而被告甲○○亦以相同情詞附和，亦屬事後迴護被告丁○○等4 人之詞，均不足採信。
㈣前揭遭扣押之冷凍雜魚及雞屁股分屬海關進口稅則第2 章、
第3 章所列之物品，係行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，已如前述，被告甲○○雖辯稱當時所購買的均是冷凍雜魚，並不知其中夾藏有冷凍雞屁股云云，然因此次遭查獲之上述物品均屬管制進口物品，縱外觀上無從得知冷凍雜魚中夾藏有冷凍雞屁股，亦無從卸免其私運管制進口物品進口之刑責。另被告甲○○為該漁船之輪機長，既是以出海捕獲漁貨為業，對於上述遭查獲之冷凍雜魚係屬管制進口物品一情，衡情實難諉為不知，被告甲○○辯稱不知所為違法云云，亦不足採。
㈤綜上所述，被告丁○○駕駛上開漁船，與被告甲○○、丙○
○、戊○○、乙○○一同至上述海域作業後返台，經查獲私運上開管制進口物品返台，而該漁船此趟出海作業，除被查獲之上述管制物品重達20餘公噸外，實際捕獲之漁貨僅有3、4 噸重，此情已經被告甲○○於本院審理時證述明確，依此客觀情事判斷，堪認被告丁○○等5 人對於私運上開管制進口物品返台乙事，有犯意之聯絡及行為之分擔。被告丁○○等5 人前開所辯，要係卸責及迴護之詞，均不足採信，其等走私犯行堪以認定。
三、按一次私運海關進口稅則第2 章、第3 章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣100,000 元者或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，此為行政院於90年12月27日依懲治走私條例所公告「管制物品項目及其數額」之丙項管制進口物品第5 目所明定。本件被告丁○○等5 人一次私運上開管制進口物品，其重量合計達20,470公斤，其完稅價額合計為396,560 元，均已超出上述標準，是核被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等5 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告5 人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○曾於91年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經原審法院於92年5 月22日以92年度易字第964 號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，於92年8月13日易科罰金執行完畢。戊○○曾於89年間因違反懲治走私條例案件，經原審法院於89年8 月8 日以89年度訴字第1392 號 刑事判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院於89年12月14日以89年度上訴字第1449號刑事判決諭知上訴駁回確定，於90年10月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 份在卷可憑，其等2 人於5 年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審認被告丁○○等5 人罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第47條等規定，並審酌被告甲○○於犯後仍未能坦承全部犯行，被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○犯罪後猶否認犯行，犯後態度尚非良好等一切情狀，各量處如原審判決所處之刑；並敘明扣案之管制進口物品業經財政部高雄關稅局為沒入之處分，有財政部高雄關稅局94年3 月9 日高普緝字第0941003481號函所附之緝私報告表影本1 份在卷足據，爰不為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、末查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，經此偵審及罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告僅是上開漁船之輪機長身分，此次走私之管制進口物品數量、價值，對市場之影響尚非重大，本院因認被告甲○○於原審所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰就被告甲○○部分併予宣告緩刑3年，以啟自新。至被告丁○○、戊○○部分因屬累犯，已詳述如前；另被告乙○○、丙○○2 人另因違反漁業法案件，經原審法院於94年7 月21日各判處有期徒刑3 月，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表3 份在卷可稽，是被告丁○○等4人不符宣告緩刑之條件，故不予宣告緩刑，合此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
書記官 黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。