臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第843號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師王建元 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
（選任辯護人 周春米 律師被 告 丙○○選任辯護人 蔡將葳 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度重訴字第1 號中華民國94年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5891、5899、6041號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同持有第二級毒品，達一定數量，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表編號1 至14所示之毒品甲基安非他命合計拾柒包，均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○於民國91年9 月間，獲悉年籍姓名不詳，綽號「矮仔明」之成年男子（下稱「矮仔明」）在販賣第二級毒品甲基安非他命，而「矮仔明」並積欠其債務新台幣（下同）40萬元，乙○○遂在高雄某不詳地點，以低於市價每公斤40萬元之價格，向「矮仔明」1 次購入約2 公斤之第二級毒品甲基安非他命，供己施用。惟乙○○於購入施用後約2 個月，發現該批毒品大部分純度不足，品質參差不齊，曾經賣主同意退還部分毒品，惟事後卻無法再行聯絡而未能如願，而乙○○於購入上開毒品約3 、4 個月後，雖已自行戒除毒癮，然又不捨將剩餘之甲基安非他命丟棄，便將上開毒品藏置於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號其經營之肥料工廠內。
二、詎乙○○嗣後不甘損失，加上所經營之肥料工廠營收狀況大不如前，遂於93年11月間，另起販賣前揭其持有中之毒品甲基安非他命牟利之意圖，即依據先前施用情形主觀認定之毒品純度差異及顆粒大小，自行使用磅秤、濾網及刷子等工具逐一篩選過濾，再以夾鏈袋分裝為17包（每包重量、純度詳如附表編號1 至14所示，起訴書誤認附表編號13所示無毒品反應；及附表編號3 所示該包毒品內含4 小包），伺機販售不特定人牟利。嗣又為避人耳目及免遭查緝，乃於同年11月23日前數日，向女友丙○○借用屏東市○○路○○○ 巷○○號租屋，欲行藏放上開毒品。丙○○明知乙○○向其借用處所意在藏放上開毒品，竟與乙○○基於持有上開毒品之犯意聯絡，同意提供上開處所供藏放毒品，並將該處所鐵捲門遙控鎖借予乙○○使用，乙○○隨後即將附表所示編號2 至14所示之甲基安非他命合計16包，連同分裝毒品所用之夾鏈袋2 大包、磅秤1 個、濾網2 支及刷子等物品，先行藏置於前揭丙○○租屋處1 樓靠近樓梯口之牆角邊後，不久，將借用之鐵捲門遙控鎖返還丙○○，並由丙○○負責保管上開毒品。
三、甲○○原係受僱於乙○○之肥料工廠員工，亦明知乙○○持有上開第二級毒品甲基安非他命，竟與乙○○共同基於意圖販賣而持有毒品甲基安非他命之犯意聯絡，負責幫乙○○聯繫預備販賣毒品之相關事宜，及拿取毒品伺機交易，渠2 人並以0000000000、0000000000行動電話相互聯絡。嗣於同年11月23日中午某時，乙○○為圖交易毒品方便，自上開肥料工廠將已篩選分裝完成如附表編號1 所示之甲基安非他命1包，再持往前述丙○○租屋處藏放，同時將此情告知丙○○並負責保管。嗣於同日20時許，甲○○依乙○○指示，至上開租屋處拿取該編號1 所示之毒品甲基安非他命1 包外出擬預備販售他人，遲至同日23時許，該毒品交易因故未能著手進行，乙○○得知上情後，以上開0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，告知甲○○將拿上開毒品前往上開租屋處暫時放置，於翌日再行前往拿取。不久，甲○○於翌日即同年11月24日凌晨零時許，前往上址，將附表編號1 所示之毒品甲基安非他命1 包，交予丙○○放置於上開租屋處。及至同年11月24日15時許，甲○○又依乙○○指示，前往上開租屋處向丙○○拿取編號1 所示之毒品，而於同日15時48分許，丙○○正準備將附表編號1 之毒品甲基安非他命1 包，交付予在外等候之甲○○之際，旋為埋伏之員警上前查獲，並當場扣得編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，復在該屋一樓靠近樓梯口之牆角邊扣得附表編號2 至14所示之毒品甲基安非他命共16包，及乙○○所有供分裝毒品所用之夾鏈袋2 大包、磅秤1 個、濾網2 支及刷子1 支。另員警又持檢察官核發之拘票，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號乙○○經營之肥料工廠拘捕乙○○。
詎乙○○經警以手銬銬住而置於員警執行拘提程序之公權力支配下，已屬依法逮捕之人，竟趁員警製作搜索扣押筆錄未及注意之際，由該肥料工廠之側門逃離現場，員警隨後追趕未果，仍讓其脫逃。嗣於同年12月13日，始為警再行拘提到案。
四、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件被告乙○○於93年12月13日接受偵訊時之供述、被告甲○○於93年11月25日、12月8 日接受偵訊時之供述、被告丙○○於93年12月8 日接受偵訊時之供述，及證人侯安泰偵訊時之供述，均係以證人身分接受訊問，並均經依法具結，且渠等4 人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，依上開規定，被告乙○○等
3 人前揭偵訊時之供述，對於其他共同被告而言，及證人侯安泰偵訊中之供述，均得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件被告乙○○、甲○○、丙○○於原審法院受理檢察官聲請羈押時，所為訊問之陳述，依上開規定，對於其他共同被告而言，亦均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件被告乙○○、甲○○、丙○○於警詢及原審審理時均曾為供述，經核渠等3 人前後供述情節均不相符，而渠等3 人均未曾供述渠等於警詢時之供述有何不法取供之情事，顯具有任意性，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等3 人於警詢中之證言，對於其他共同被告而言，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承扣案之毒品甲基安非他命為其所有，並陳稱：扣案之毒品係伊於91年9 月間，向「矮仔明」購入一整包欲供自己吸食所用。然施用3 、4 個月後，經朋友規勸戒毒，且發現購入之毒品顆粒大小不一，除附表編號1 外，其餘純度不足而無法燃燒完全，本欲要求退貨，但事後已無法聯絡上賣主，又覺丟掉可惜，故均將毒品放置肥料工廠內等情明確，惟矢口否認有何販賣上開毒品之意圖，辯稱：伊於本案查獲前，接獲主管機關通知表示，可能於93年11月23或24日至肥料工廠抽檢肥料，遂於查獲前幾天，先向丙○○借用租屋處之遙控鎖，將附表編號2 至14之毒品甲基安非他命連同磅秤、濾網及三氯甲烷等2 箱物品放置於該屋內。嗣後又想到還有附表編號1 那包毒品，故再於23日中午某時，將附表編號1 毒品拿過去放，惟主管機關於23日下午即完成抽檢，伊遂要求甲○○於晚上8 時許先將該包物品（即附表編號1 毒品）取回肥料工廠，惟因當時伊人在高雄，甲○○無鑰匙進入工廠，伊遂要求甲○○再放回丙○○租屋處，隔天下午甲○○欲再度前往取回時，即為警查獲云云。訊之上訴人即被告甲○○亦矢口否認與被告乙○○有何共同意圖販賣持有毒品之犯行，辯稱：伊係受僱於乙○○，且聽從乙○○之指示至丙○○租屋處拿取物品欲放回工廠，伊不知該包物品係毒品甲基安非他命云云。另訊據被告丙○○亦矢口否認共同持有甲基安非他命之犯行，辯稱：案發前1、2 星期，被告乙○○向伊借用承租房屋之鐵捲門遙控鎖表示要寄放物品，之後於查獲前2 、3 日，被告乙○○告知寄放之物品擺放於一樓樓梯旁，伊有看見2 個箱子及磅秤1 個，但不知其內之物品為何。嗣於11月23日中午某時，被告乙○○又將1 包以塑膠袋包裝之物品寄放在伊租屋處，之後多次以電話聯絡將該包物品交予甲○○或由甲○○再拿回寄放，伊並不知悉該包物品內係毒品甲基安非他命云云。
二、經查：㈠本件警方在屏東市○○路○○○ 巷○○號被告丙○○租屋處所扣
得毒品甲基安非他命計17包（即附表編號1 至14，其中編號
3 內含4 小包），其中附表編號1 所示，係放置在該房屋門口所擺設藤製櫃子旁之透明置物箱上，被告丙○○準備拿取交予在屋外等候之被告甲○○時，即為警查獲；另其餘編號
2 至14所示之毒品則是在該屋1 樓靠近樓梯口之牆角邊查獲，係以夾鏈袋分裝成16小包，另於屋內2 個紙箱內查獲夾鏈袋2 大包、磅秤1 個、濾網2 支、刷子1 支等物品，業據被告丙○○於本院審理中供稱在卷（原審卷第122 頁），核與證人即查獲員警侯安泰證稱情節相符（原審卷第114 、115、123 頁），並有查獲照片3 張及查獲地點現場擺設照片8張在卷可稽（警㈠卷第40、41頁、原審卷第72頁）。又上開查獲之17包毒品，經送請鑑定結果，認均屬第二級毒品甲基安非他命（各包驗後毛重及純度詳如附表所示），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告17份在卷可稽（原審卷第
198 至214 頁）。至卷附內政部警政署刑事警察局93年12月29日刑鑑字第0930245104號鑑驗通知書（偵㈠卷第102 頁），固認附表編號13所示之夾鏈袋經檢驗並無甲基安非他命成分，惟經高雄醫學大學附設中和紀念醫院以精密之氣體色層質譜分析法（GC/MS）檢 驗檢出附表編號13所示仍呈甲基安非他命陽性反應，僅係純度甚低而已（僅有0.36％）；另附表編號1 之毒品純度，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書認係「97.3％」，惟加註「僅供參考」等字樣，經比對結果與高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果認純度為「59.07 ％」顯有出入，足見該內政部警政署刑事警察局之鑑定結果尚非精確，本院不採為認定本件扣案毒品重量、純度等事實之基礎，僅併此敘明。
㈡被告乙○○於原審證稱：伊買入1 大包毒品施用後，發現顆
粒大小不一，顏色亦有黃有白，且依照顆粒大小逐一施用後，發現除附表編號1 所示顆粒最大者可堪吸食外，其餘均因純度不足而無法燃燒完全，賣方原本同意伊可將無法吸食之部分退還，伊遂使用濾網或以手撿取之方式，依照顆粒大小，以夾鏈袋逐一分裝成附表編號2 至14所示，以便退貨，但後來即未能再聯絡上賣主，又覺丟掉可惜，故將毒品放置肥料工廠內等語（原審卷第140 、141 頁、第229 至230 頁），復經原審當庭勘驗結果，其中附表編號1 所示之顆粒最粗、編號2 次所示次之，其餘各包則呈粉末或較小之顆粒，且每包內之顆粒大小大致相同，製有勘驗筆錄在卷可查（原審卷第227 、228 頁），被告乙○○確為區分等級不同而將扣案毒品逐一分裝之情已明。另被告乙○○於原審雖陳稱：不知賣主是否會依等級不同退還價金等語（原審卷第140 頁），然依被告乙○○前揭供述，伊既是準備將附表編號1 所示以外之毒品全數退還賣主，雙方亦未商妥可依等級不同計算價格，衡情其僅需篩選出附表編號1 所示部分即可，實無就其餘毒品再行分裝為16包之必要。況依高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告所示，附表編號2 至14之毒品中，不乏純度較附表編號1 為高者（如附表編號3-1 、5 、7 、10），由此足認被告乙○○辯稱：附表編號2 至14因純度不足而準備退還賣方云云，已難採信。
㈢被告乙○○於91年間購入上開毒品供己施用約3 、4 個月後
，即未再施用毒品等情，已經被告乙○○坦承在卷，佐以被告乙○○為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果，確呈陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷足參（見偵㈡卷第98頁，另按：偵㈡卷第97頁之電話記錄註明偵㈠卷第29頁所載「陽性反應」之驗尿報告結果有誤，故被告乙○○之尿液，應為陰性反應無訛），被告乙○○上開供述核與事實相符，其已有長達近2 年之期間均無施用毒品之惡習亦已明確。雖被告乙○○另陳稱：伊知悉持有毒品甲基安非他命乃違法之事，雖未打算將毒品轉送他人，然亦覺丟棄可惜，故而留存至今等語（原審卷第231 頁），然徵諸被告乙○○供承：伊於買入毒品之時期，所經營之肥料工廠每月營收約有100 多萬元之利潤，但近來營運狀況較差，於本案查獲時期，每月利潤已降至6 、70萬元等語（原審卷第233 頁），並參酌近年來政府查緝違反毒品危害防制條例案件雖不遺餘力，然施用毒品之人口卻未明顯減少，在市場供需難以平衡下，各級毒品均有量微價高之趨勢，販賣毒品者亦多有暴利可圖等既存情事，堪認被告乙○○於戒除毒癮後，卻仍妥善保存剩餘之毒品，並將之依顆粒大小予以分裝，其主觀上顯有將其原先單純持有之毒品伺機轉售牟利之意圖。
㈣據證人即被告丙○○供述：「那些東西是乙○○在23日下午
1 、2 時告訴我要將那一包粉紅色東西放在門口... 」、「是乙○○中午拿東西來放，晚上乙○○又打電話給我說甲○○要來拿，甲○○是晚上8 點時過來拿的... 到晚上12點時乙○○又打電話跟我說要拿回來放... 」、「... 他是說先放一下，明天就要拿了... 」、「那包東西乙○○叫我拿到隔壁放的時候，我就放在那裡... 查獲的東西是乙○○自己拿來放的... 」等語（偵㈠卷第43至45頁、94偵聲8 卷第10至16頁、原審卷第125 至128 頁），被告甲○○供承：查獲那包毒品是乙○○叫我去丙○○處拿的，被查獲前一天也是乙○○叫我去向丙○○拿的，又叫我再拿給丙○○等情（偵㈠卷第39至43頁、第128 頁、94偵聲8 卷第5 至10頁），被告乙○○對上開供述亦未加否認，證諸卷附通訊監察譯文內容（警㈠卷第39頁），可知附表編號1 所示毒品甲基安非他命1 包，原本係被告乙○○於93年11月23日中午某時拿至屏東市○○路○○○ 巷○○號丙○○租屋處放置，嗣於同日晚間8時許，被告乙○○又致電丙○○，表示被告甲○○欲前往取走該包毒品，被告丙○○遂依其指示，將該包物品交付被告甲○○，迄於翌日（24日）凌晨0 時許，被告乙○○再次以行動電話告知丙○○，甲○○欲再將該包毒品拿回上開租屋處放置，隔天再前來拿取，被告丙○○即依其指示在上址等候甲○○交付該包毒品。嗣於11月24日15時48分許，被告丙○○準備將該包物品再度交付被告甲○○之際，即為警查獲等情，足堪認定。參酌93年11月23日20時26分許，被告甲○○與乙○○之通訊監察譯文：「黃：達仔打來什麼意思？劉；他問處理好了沒？黃：這都是他的嗎？劉：沒，你就說你在那邊等就好了」；同日20時52分許，被告甲○○與乙○○通話：「黃：還沒到。劉：你在看什麼情形，沒有就走了」之內容，已徵乙○○於11月23日晚上叫甲○○到丙○○上開租屋處拿取查獲之該包毒品，並非要甲○○將該包毒品帶回肥料工廠甚明。被告乙○○、甲○○2 人所辯乙○○當晚是叫甲○○拿該包東西返回肥料工廠，因甲○○沒有鑰匙，所以又拿回上開租屋處所云云，顯非事實，均不足採。
㈤被告甲○○雖辯稱伊事先並不知情乙○○要伊拿取之該包東
西為毒品云云。茲就被告乙○○、甲○○2 人對於下列卷附通訊監察譯文內容所為陳述，論述心證如下：
⒈93年11月23日20時26分許，被告甲○○與乙○○通話：「
黃：達仔打來什麼意思？劉；他問處理好了沒？黃：這都是他的嗎？劉：沒，你就說你在那邊等就好了」；同日20時52分許，被告甲○○與乙○○通話：「黃：還沒到。劉：你在看什麼情形，沒有就走了」。關於此段通訊監察內容，被告甲○○於本院羈押訊問時供稱：所謂「處理好了沒」是詢問伊與他人合夥之花園小吃部雜草處理好了沒云云（原審聲羈㈠卷第10頁），嗣於原審審理中證稱：乙○○係問請我幫忙處理支票調現之事云云（原審卷第135 頁），惟經原審質之為何與先前所供不符，其又改稱：乙○○係問伊錢與雜草這兩件事處理好了沒云云（原審卷第
136 頁），顯見被告甲○○對於此段通訊監察內容之解釋，乃隨意編造之託詞，要與事實不符。
⒉93年11月24日13時07分許，被告甲○○與乙○○通話：「
黃：3 點拿下去，準時到。劉：在哪？黃：高雄。劉：有說多少嗎？1.5 ，他說3 點。劉：那我2 點就去拿。」，同日15時14分許，被告乙○○與丙○○通話：「劉：在哪？羅：打麻將。劉：志成要過去拿那個，10分後到。羅：
好。」。關於此段通話內容，被告甲○○於偵查中證稱：
乙○○曾表示11月24日要拿東西去高雄，拿了東西才知道地點，電話中所說「1.5 」，是指1.5 公斤茶葉，然伊不知是否表示要拿茶葉去高雄云云（偵㈠卷第41、42頁），嗣於本院審理中改稱：乙○○交代伊24日要拿2 種比例不同之「氮」、「磷」、「鉀」肥料樣本及「三合一魚精」前往高雄，沒有指明對象及地點。因乙○○曾告知24日2點要拿茶葉、3 點要去高雄談生意，故電話中所說「1.5」是指茶葉，且乙○○常常忘記自己說過什麼，伊便加以提醒云云（原審卷第133 頁），然經原審再質疑所述何以與譯文內容顯然矛盾且不合理，其又推稱：「3 點拿下去」是指拿肥料去高雄，「有說多少嗎」所指為何伊忘記了，「1.5 」是指茶葉云云（原審卷第138 頁），而被告乙○○於原審審理中亦大致附和甲○○所述，證稱：「3 點拿下去，準時到」是指要拿3 、4 種紅色、綠色不同之肥料給高雄陳姓客戶，「1.5 」是指伊朋友自鹿谷拿回來
1.5 公斤的茶葉云云（原審卷第146 頁），雖被告2 人對於通話中之「1.5 」所代表之含義，均辯稱為茶葉，然國人對於茶葉之買賣，係以台斤計算交易數量，此為眾所周知之事，是被告2 人此部分所指，要難採信。參酌渠2 人對於上開通話內容之解讀，無論就「3 點拿下去，準時到」之行程、目的為何，甚至交易標的即肥料之種類，所述均有明顯出入，且使通話內容之前後文意無法連貫、漏洞百出，足見其2 人所陳上述各情，均係卸責、迴護之詞，不足為採。
⒊互核上開通訊監察內容前後文意，佐以被告3 人所供陳附
表編號1 之毒品如何於93年11月23日曾一度由被告甲○○於20時許前往丙○○租屋處取走，又於翌日凌晨拿回原處放置，嗣被告甲○○於翌日15時30分許第二次前往該處欲再度取走該包毒品等多次取放毒品之舉動綜合判斷，堪認被告甲○○於11月23日20時許取得附表編號1 之毒品後，嗣即撥打電話詢問乙○○應如何進行交易，並確認毒品是否均為某人所購買，乙○○則要求甲○○在某處暫為等候，惟被告甲○○久候未果，旋又撥打電話請示乙○○，被告乙○○即告知甲○○先行離開，並通知就意圖販賣部分不知情之被告丙○○，表示甲○○欲至租屋處放置物品（見同年11月23日20時26分、20時52分、23時46分、23時49分之通話），故該次毒品交易顯然因故未能著手進行。嗣於24日13時許，被告甲○○又以電話將其聯絡毒品交易之概況通知乙○○，被告乙○○乃再次要求甲○○配合至丙○○租屋處取出附表編號1 之毒品準備交易，然被告甲○○尚未取出毒品時即為警查獲等情（參見11月24日13時07分許、15時14分許、15時27分許之通話），始為93年11月23日、24日被告乙○○、甲○○預期毒品交易在即，乃將毒品自存放地點多次取出再放回等始末情節之全貌。而被告甲○○與乙○○倘非基於犯意聯絡，豈有於通話內容中顯露如此怪異不合情理之對話？足徵其空言辯稱：伊不知受託於乙○○拿取之該包物品係屬毒品甲基安非他命云云，委無可採。原審辯護意旨雖認被告乙○○、甲○○通話內容中所稱「3 點拿下去」、「2 點就去拿」、「1.5 」等字眼，與本案實際查獲之時間及附表編號1 所示毒品之重量未盡相符，而認通話內容應與毒品交易無關云云（原審卷第181 頁），然被告甲○○於電話中僅透露毒品交易之概況，已如上述，是衡情僅能認定被告2 人有準備從事毒品販賣之謀議，且行為階段亦僅止於將毒品自存放地點取出備妥而已，至確切之交易時地、價格及對象等細節均乏證據可資證明，亦無從推認是否與通話內容相吻合，故辯護意旨所指上開不符之點，尚無從為有利被告2 人之認定。
㈥綜上論述，被告乙○○於91年9 月間1 次購入整包毒品甲基
安非他命後，因發現毒品純度參差不齊，然在無法覓得賣方退貨，且自己已戒除毒癮不再施用之情況下，仍因不甘受此損失，乃暫將毒品留存持有。嗣於93年11月間（即本案查獲前），因肥料工廠經營狀況大不如前，故而興起營利之意圖擬伺機販賣他人，遂將買入之毒品甲基安非他命依等級、顆粒大小不同逐一分裝成17小包，且先後放置於被告丙○○上開租屋處，復於同年11月23日、24日，因預期交易在即，乃指示與其有犯意聯絡之被告甲○○多次前往將附表編號1所示之毒品取出，惟尚未著手交易之際即為警查獲等情，事證明確，被告乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有毒品甲基安非他命之犯行，至堪認定。
㈦被告丙○○於93年11月23日前數日，將屏東市○○路○○○ 巷
○○號租屋處之鐵捲門遙控鎖借給乙○○使用，乙○○隨後即將附表所示編號2 至14所示之甲基安非他命合計16包，連同分裝毒品所用之夾鏈袋2 大包、磅秤1 個、濾網2 支及刷子等物品，先行拿至上開處所藏放後，即將借用之鐵捲門遙控鎖返還丙○○。嗣於同年11月23日中午某時，乙○○又將附表編號1 所示之甲基安非他命1 包，再持往前述丙○○租屋處藏放。迄至同日20時許，甲○○依乙○○指示，至上開租屋處拿取該編號1 所示之毒品甲基安非他命1 包外出，及至同日23時許，乙○○以0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，告知甲○○將拿上開毒品前往上開租屋處暫時放置，於翌日再行前往拿取。不久，甲○○於翌日凌晨0 時許，前往上址，將附表編號1 所示之毒品1包，交予丙○○放置於上開租屋處。嗣於同日15時許，甲○○又依乙○○指示，前往上開租屋處向丙○○拿取編號1 所示之毒品，而於同日15時48分許，丙○○正準備將附表編號
1 之毒品甲基安非他命1 包，交付予在外等候之甲○○之際，旋為埋伏之員警上前查獲等情，被告丙○○除辯稱事先不知被告乙○○所放置之物品為毒品外，對於上述借用處所、交付該處所遙控鎖及乙○○拿上開毒品至上開處所藏放、及其如何依乙○○指示，將附表編號1 所示之物先後2 次交給甲○○，甲○○自丙○○手中取走該物品後又將物品交回等過程均坦承不諱（詳見理由二㈣所示丙○○之供述），經核與被告乙○○、甲○○供述情節相符，被告丙○○雖辯稱不知該物品為毒品云云，惟查：被告丙○○與乙○○均一致坦承被告乙○○向丙○○借用上開租屋處之鐵捲門遙控鎖，自行將附表編號2 至14所示之毒品及磅秤等物品拿至上開處所藏放後，即將遙控鎖返還丙○○等情，雖其2 人就返還遙控鎖之時間供述不一，但就乙○○確有將遙控鎖返還丙○○之情，其2 人之供述則屬一致，是此部分事實堪可認定。故縱使如其2 人所言，乙○○係自行將附表編號2 至14所示之毒品及磅秤等物藏放於上開處所，被告丙○○並未參與，然依前所為認定，被告乙○○事後既已將該處所鐵捲門之遙控鎖交還丙○○，則乙○○事後再將附表編號1 所示之毒品拿至上開處所藏置時，衡情被告丙○○應有在場，開啟鐵捲門，讓乙○○進入屋內藏放該毒品才是。佐以被告丙○○事後確有依乙○○指示，在上開處所先後2 次將附表編號1 所示之毒品交付予甲○○，且甲○○於第一次自丙○○手中拿取該毒品後，於當晚深夜又將毒品交還丙○○等情，此部分事實已詳述如前，綜此情事，已足徵被告乙○○將附表所示毒品先後2 次藏放於上開處所後，上開毒品客觀上顯已置於被告丙○○事實上可得管領之情狀下甚明。再者，參諸卷附被告丙○○與乙○○2 人之通訊監察譯文（本院卷第104 至109頁），其2 人之對話中有談及「夾鏈袋」、「乙○○叫丙○○重新包裝1 公斤」、「平著跟站著秤都不同」等語，並綜合其2 人所有通話內容意旨，可推知被告丙○○對於乙○○藏放於上開處所之物係毒品一情，顯然知情。是綜上論據，被告丙○○於乙○○向其借用上開處所之時，即已知情被告乙○○是要用來藏放上開遭警查獲之毒品甲基安非他命，竟允諾提供該處所供乙○○藏放毒品，事後上開毒品在其事實上可管領之情況下，仍依乙○○之指示，交付毒品予甲○○，及事後再向甲○○收受該毒品，足見被告丙○○對於上開毒品顯有事實上處分之權利，其與被告乙○○對於持有及管領上開毒品，彼此間顯有犯意之聯絡，已然明確。被告丙○○所辯上情，殊非可採。
㈧另事實欄所揭被告乙○○脫逃犯行部分，亦已據被告乙○○
坦承在卷，經核與證人即查獲員警侯安泰、許英輝於原審審理中證稱情節相符（原審卷第121 、123 頁），並有拘票1紙附卷可佐（警㈠卷第2 頁），堪認被告乙○○此部分自白與事實相符，是被告乙○○係經員警出示拘票加以拘提，並對之施以手銬拘束之必要手段，足認其已處於員警執行拘提程序之公權力支配下，已屬依法逮捕之人，竟仍趁機脫逃，被告乙○○所犯脫逃罪行部分之事實，亦堪認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，被告乙○○原係圖供自己施用而購入第二級毒品甲基安非他命，嗣於其持有上開毒品中，始與被告甲○○共同另起意販賣牟利之意圖，是核其2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（按被告2 人行為後，毒品危害防制條例固於93年1月9 日經修正公佈施行，但關於被告所犯之該條例第5 條第
2 項之意圖販賣而持有第二級毒品之罪刑及相關規定，均未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明）。被告丙○○所為，則係犯同條例第11條第2 項、第4 項之持有第二級毒品達一定數量罪。另被告乙○○經依法逮捕後脫逃之犯行，則另犯刑法第161 條第1 項之依法逮捕之人脫逃罪。公訴人雖認被告乙○○、甲○○、丙○○3 人所為，均係共犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪。惟查：㈠按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年台上字第1275號判決要旨參照）。被告乙○○固以每公斤
40 萬 元之價格1 次購入數量龐大之毒品（依卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告所示，驗前毛重合計2129.1公克），然據其供承：伊買入毒品之時期，肥料工廠之營收每月有100 多萬元之利潤等語明確（原審卷第233 頁），足見其買入之毒品時，資力豐渥，佐以其供稱：所購買之甲基安非他命每公斤約為40萬元，然因賣方積欠伊40萬元債務，故伊僅支付40萬元之價金即購得約2 公斤之毒品等語在卷，是被告乙○○係善用此一機會大量購毒，衡情亦可理解。又其購入毒品之時間（91年9 月間）與本案查獲時間（93年11月24日）相距已逾2 年，參酌毒品如長期擺放，易受週邊環境如溫度、濕度等因素影響其品質，倘被告乙○○於購入上開毒品之初，即有販賣營利之意圖，被告乙○○豈有將購入之毒品妥善保存長達2 年之久而仍未賣出之理？再者，證人即員警侯安泰證稱：本案查獲前實施通訊監察已有1 個月，然監聽結果與毒品交易有關者，僅有卷附通訊監察譯文之內容等語明確（原審卷第121 至122 頁），再者，依檢察官上訴後所提出之通訊監察譯文內容觀之，被告乙○○、甲○○之通話內容雖隱含有在被告乙○○、甲○○遭監聽之期間內，有不特定人要購買毒品之意涵，但其實際情形如何？即被告乙○○2 人在此期間是否確有與不特定人完成毒品交易，或確有與何人洽談毒品交易之事，則單憑卷附通訊監察譯文，實無從獲得確切之證明。是綜合卷存證據及論述，被告乙○○應係於購入扣案之毒品後，本案遭查獲前，始變更單純持有之犯意另萌販賣營利之意圖，較符事實。公訴人認被告乙○○於販入毒品之始即有營利之意圖云云，尚乏實據。㈡依起訴書犯罪事實之記載，檢察官僅認定被告乙○○於91年間基於販賣甲基安非他命營利之意圖，販入扣案之毒品之所為，涉嫌犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，至於被告甲○○、丙○○部分，起訴書均僅論及被告丙○○如何同意提供上開處所供乙○○藏放毒品，並保管該毒品，及其2 人如何依乙○○之指示，將丙○○保管之毒品交付甲○○等事實，則依此起訴事實觀之，檢察官就被告丙○○、甲○○與乙○○彼此間，如何為有關販賣毒品之構成要件行為，均隻字未提，即以上開起訴事實，遽論被告3人共犯販賣第二級毒品罪嫌，稍嫌速斷；況公訴人復未舉證證明被告甲○○、丙○○就被告乙○○於91年9 月間販入毒品時，有何意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，是起訴意旨認被告甲○○、丙○○亦涉有販賣第二級毒品罪，更嫌率斷。綜上，堪認檢察官所引起訴法條有誤，惟因起訴事實與本院如上認定之事實，其基本社會事實同一，爰由本院變更起訴法條，分別就被告乙○○、甲○○部分改依意圖販賣而持有第二級毒品罪；就被告丙○○部分改依持有第二級毒品罪論處。被告乙○○、甲○○就上開意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告乙○○與丙○○就所犯持有第二級毒品罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○單純持有第二級毒品之犯行在先，進而意圖販賣而持有在後，前後二者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的而已，為實質上一罪，是被告乙○○先前單純之持有為事後意圖販賣之持有所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪及脫逃罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丙○○所犯持有第二級毒品罪，因其持有之第二級毒品數量已達行政院公告之淨重10公克以上，爰依毒品危害防制條例第11條第4 項規定，加重其刑至二分之一。
四、原判決就被告乙○○、甲○○犯行部分，適用毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第161 條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告乙○○有詐欺、竊盜等前科，素行不佳；被告甲○○則無前科（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參），被告乙○○為牟暴利，竟萌生將先前因施用而購入之毒品轉售他人之營利意圖，復與被告甲○○謀議對外交易而共同持有數量龐大之毒品甲基安非他命，助長濫用毒品之惡習，雖毒品尚未流入市面，然對社會治安仍有潛在危害，犯罪情節非輕；被告乙○○復於為警查獲拘提後，伺機脫逃，藐視國家公權力之執行；且被告2 人犯後態度不佳，未見悔意，並斟酌被告乙○○係位居主導、指揮地位，被告甲○○參與程度較輕等一切情狀，分別量處如原判決主文第1 項所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑。又敘明扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命17包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬（包裝袋部分因與毒品無法析離，應整體視同毒品併予沒收銷燬之）。另扣案之夾鏈袋2 大包、濾網2 支、刷子1 支及磅秤1 個，業據被告乙○○供承：均為其所有，且夾鏈袋乃為分裝毒品1 次購買，其餘則係供分裝毒品所用之物（原審卷第226 、227 頁），是上開濾網2 支、刷子1 支及磅秤1 個，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收，而夾鏈袋2 大包，則屬被告所有且預備供犯罪所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。另扣案之被告2 人手機各1 支，因本案尚無證據證明有何毒品交易已著手進行，尚難認該手機與意圖販賣持有毒品之犯行間有直接關聯；而鋁箔紙1 捆，被告乙○○供稱：為先前施用毒品所留下等語（原審卷第227頁），其餘報紙1 張、塑膠袋5 個、三氯甲烷2 箱（共40瓶）、大門遙控器1 個，則與本案犯行無關，爰均不另為沒收之諭知。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。㈠被告乙○○、甲○○2 人上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由；㈡檢察官上訴意旨認被告2 人於93年11月4 日至同年11月23日止，已有販售甲基安非他命之犯行，且93年11月23日晚間，甲○○拿至上開處所置放之毒品是當晚另行購入之毒品，指摘原判決認為查扣之毒品全是被告乙○○於91年間所購入，因而認定被告無意圖販賣而販入毒品之事實，顯然不當，並移請併辦，惟查：依檢察官上訴後補呈之通訊監察譯文內容，並無從確切認定被告乙○○等人確有與不特定人完成毒品交易，或確有與何人洽談毒品交易之情事，已論述如前，且本案原起訴事實本就認定扣案之毒品是被告乙○○於91年間所購入無誤，現上訴意旨竟僅憑本案偵查中已存在之通訊監察譯文，即推翻原先起訴事實認定，率予認定附表編號1 所示之毒品乃被告甲○○將該包毒品拿至上開處所放置前不久所購入，前後認定顯然矛盾，是檢察官之上訴亦無理由，均應予駁回。
五、原判決未經詳察，就被告丙○○犯行部分諭知無罪之判決，顯有未當，檢察官上訴意旨認被告丙○○就被告乙○○、甲○○2 人涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，雖無理由，惟原判決就前揭被告丙○○與乙○○共犯持有第二級毒品罪行部分未予論罪科刑，已有瑕疵，自應由本院將原判決關於被告丙○○諭知無罪部分予以撤銷改判。審酌被告丙○○並無前科，未及深思熟慮，即提供上開處所供當時男友即被告乙○○藏放毒品，並實際負責保管該毒品，且遭查獲之毒品數量非少，及其犯後否認犯行，未見悔悟等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命17 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬（包裝袋部分因與毒品無法析離，應整體視同毒品併予沒收銷燬之）。至扣案之夾鏈袋2 大包、濾網2 支、刷子1 支、磅秤1 個、鋁箔紙1 捆報紙1 張、塑膠袋5 個、三氯甲烷2 箱（共40瓶）、大門遙控器1 個等物，與被告所犯持有第二級毒品罪並無直接關係，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第28條、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠法 官 黃三友以上正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
書記官 黃玉珠附表┌─────┬────────┬────────┬──────────┐│編號 │ 驗 後 毛 重 │純 度 │鑑定書證頁碼 │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│１ │ 994.9 公克 │59.07％ │高雄醫學大學附設中和││ │ │ │紀念醫院檢驗報告 ││ │ │ │（原審卷第198 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│２ │ 206.7 公克 │42.4％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第199 頁） │├─┬───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-１│ 46.7公克 │63.65％ │同上書證 ││ │ │ │ │（原審卷第200 頁） ││ ├───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-２│ 137公克 │40.92％ │同上書證 ││ │ │ │ │（原審卷第201 頁） ││３├───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-３│ 46.4公克 │38.87％ │同上書證 ││ │ │ │ │（原審卷第202 頁） ││ ├───┼────────┼────────┼──────────┤│ │ ３-４│ 138.6 公克 │52.67％ │同上書證 ││ │ │ │ │（原審卷第203 頁） │├─┴───┼────────┼────────┼──────────┤│４ │ 29.2公克 │21.8％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第204 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│５ │ 29.5公克 │61.9％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第205 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│６ │ 65.9公克 │57.9％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第206 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│７ │ 96.8公克 │59.17％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第207 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│８ │ 102.1公克 │25.95％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第208 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│９ │ 72.9公克 │40.42％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第209 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │ 36.9公克 │80.62％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第210 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │ 79.5公克 │22.07％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第211 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │ 11.6公克 │56.85％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第212 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │ 28.6公克 │0.36％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第213 頁） │├─────┼────────┼────────┼──────────┤│ │ 6.6公克 │2.2％ │同上書證 ││ │ │ │（原審卷第214 頁） │└─────┴────────┴────────┴──────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條第2 項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。