臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上重更(一)字第24號上 訴 人即 被 告 甲○○
樓（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第18號中華民國94年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1656號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係經我國公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項之第一級毒品，不得非法持有或運輸，且係經行政院依法公告為管制進口之物品，不得私運進口。因其在大陸地區經商失敗，經濟困難，於民國94年1 月8 日下午3 時許，在中國大陸地區廣東省珠海市，經由年約三十餘歲綽號「文龍」（不知情）之臺灣籍成年男子之介紹，前往珠海市夏灣區「有機廚房」餐廳內與另名年約40餘歲綽號「阿川」之臺灣籍成年男子會面，並同意受綽號「阿川」之成年男子委託，自大陸地區私運海洛因入境臺灣後，再將之交付予真實姓名籍址不詳綽號「福哥」之臺灣籍成年男子，並於事成後給付新台幣（下同）5 萬元之報酬，甲○○為貪圖小利，竟與綽號「阿川」、「福哥」基於共同運輸毒品之犯意聯絡，同意共同運輸海洛因，並於94年1 月9 日下午4 、5 時許，在上址「有機廚房」餐廳附近，由綽號「阿川」之成年男子，將鞋之底座部分挖空，內藏有管制進口物品第一級毒品海洛因9 包 (驗後合計淨重683.98公克，空包裝重28.62 公克，純度70.89%，純質淨重484.87公克)之PUMA 牌休閒鞋1 雙及澳門至高雄之機票1 張交付甲○○，囑咐甲○○入境台灣後，以撥打0000000000號行動電話與「福哥」聯絡交付海洛因事宜。甲○○乃穿著該休閒鞋，於94年1 月9 日晚間8 時許自澳門機場搭乘中華航空公司NX662 號班機返國，於94年1月9日晚間10時許抵達高雄小港國際機場，運輸走私管制物品即第一級毒品海洛因進入台灣境內，嗣在機場入境檢查室辦理通關手續時，為財政部關稅局高雄機場分局人員配合先前監聽上開0000000000號行動電話而懷疑甲○○夾帶海洛因入境台灣之法務部調查局高雄市調查處調查員查獲，並扣得上開甲○○所穿，「阿川」所有供運輸夾藏毒品用PUMA牌休閒鞋1雙，及自該雙休閒鞋挖空之鞋底中取出之上開第一級毒品海洛因9包。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○於本院本審審理中矢口否認有本件運輸毒品或走私等犯行，辯稱：伊受綽號「阿川」之託付，將本件PUMA 牌 休閒鞋1 雙帶回台灣交予「福哥」，並向「福哥」索討之前欠「阿川」的5 萬元，用以代辦丙○○等2 人之簽證。伊在澳門機場本來是穿涼鞋，但因天氣冷，才將該休閒鞋穿在腳上，故在高雄機場被查獲時，係穿著該休閒鞋，伊不知該休閒鞋內藏有毒品云云。
二、經查：
（一）被告甲○○穿著上開藏有毒品海洛因之休閒鞋，於94年1月9 日晚間8 時許自澳門機場搭乘中華航空公司NX662 號班機返國，於94年1 月9 日晚間10時許抵達高雄小港國際機場，嗣在機場入境檢查室辦理通關手續時，為財政部關稅局高雄機場分局人員及法務部調查局高雄市調查處調查員查獲，並扣得上開甲○○所穿，「阿川」所有供運輸夾藏毒品用PUMA牌休閒鞋1 雙，及自該雙休閒鞋挖空之鞋底中取出之上開第一級毒品海洛因9 包等情，業經被告坦承在卷（見本院本審卷第39頁），並有分別以白色塑膠袋包裝之海洛因白色粉末9 包、鞋子底部遭挖空之PUMA牌休閒鞋1 雙扣案可證，復有查獲現場照片2 張、法務部調查局高雄市調查處扣押物品目錄、高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、被告之入出境紀錄1 份函附卷可稽（見偵查卷第7-10、15、17頁，被告及辯護人對上開書面傳聞證據之證據能力，未於本院言詞辯論終結爭執或聲明異議，且本院審酌此等書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，自得做為證據），而扣案之白色粉末9 包，經送請法務部調查局以化學層色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重683.98公克（包裝重28.62公克），純度70.89%，純質淨重484.87公克，此有法務部調查局94年1 月31日調科壹字第220019138 號鑑定通知書1 份在卷可按（見偵查卷第39頁，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自得做為證據。又按刑事訴訟法第159 條之
4 規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件法務部調查局之鑑定通知書，係公務員職務上所製作之文書，且目前刑事案件海洛因毒品均委由法務部調查局為鑑定，並無顯不可信之情況，上開鑑定通知書應有證據能力。）上開事實應堪認定。
（二）被告係受綽號「阿川」之託，代為運送海洛因毒品進入國內交予綽號「福哥」等情，業據被告於檢察官訊問時供承：「（問：何時受綽號『阿川』的委託把海洛因分成9 小包裝在鞋子裡要闖關入境？）1 月8 日下午3 時許，我在大陸，他透過我朋友綽號『文龍』叫我過去珠海有機廚房餐廳並碰面，我、『阿川』及『文龍』3 人一起碰面，他叫我幫他穿1 雙鞋回國，機票他買好了，另外要給我5 萬元，要我出關後打電話聯絡『福哥』，『福哥』會約定地點，『福哥』的電話0000000000號。」、「（問：綽號『阿川』何時將那雙鞋交給你？）1 月9 日晚上4 、5 點，也是叫我過去有機廚房那邊拿。」、「（問：你拿到那雙鞋時可知裡面有放毒品？）我知道。」、「（問：為何答應幫『阿川』帶毒品回來？我原本在大陸做牛肉麵生意結果被騙，想要在珠海再做看看，錢不夠才會答應˙˙˙」等語（見偵查卷第29、29-1頁）；並於原審法院就檢察官聲請羈押之訊問時供稱：「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？）我確實有在94年1 月9 日晚上10時40分許從高雄小港機場入境被查獲，海洛因放在鞋子內，是一位綽號『阿川』的人託我帶進來，入境後要交給綽號『福哥』之人，『阿川』是40多歲的男子，我可以得到5萬元之報酬。」等語（見原審94年度聲羈字第21號卷第6頁）甚詳，復且被告於接受調查員詢問及檢察官偵訊時，均未遭受任何不當外力或強暴、脅迫等情，已據被告於原審準備程序陳明在卷（見原審卷第34頁）。再者，被告於本院前審準備程序及審理程序亦均坦承本件犯行，供稱：伊明知鞋內藏有毒品，因為在大陸經商失敗，經濟困難，所以為了5 萬元，而為綽號「阿川」之成年男子運輸毒品等語明確（見本院上訴卷第38頁，第82頁），被告歷經偵查及原審，自已明知運輸第一級毒品為死刑、無期徒刑之重罪，其於本院前審仍坦承犯行，自屬可信，其於本院本審始又改口辯稱：其不知休閒鞋內藏有海洛因云云，顯非可採。
（三）扣案被告用以藏放海洛因9 包之休閒鞋內部鞋座基底與鞋側內部布面下緣縫線處高1.6 公分，鞋內除厚約0.1 公分之鞋墊外，並無襯底填補該高度差，此業經本院本審當庭勘驗該雙休閒鞋無誤，並製有筆錄可憑（見本院本審卷第
277 頁）。又該9 包海洛因均係表面光滑之塑膠袋包裝，此有查獲當時之海洛因相片10張在卷可參（見本院本審卷第188-197 頁），則本件休閒鞋上開高約1.6 公分之挖空處係以上開9 包海洛因粉末填充並以厚度僅約0.1 公分之鞋墊覆蓋，其以腳穿之步行踩踏之感覺，自會有顯著不同，蓋作為鞋底襯底之材質通常具有相當之彈性及平整性，海洛因粉末顯無此特性甚明，且厚度約0.1 公分之鞋墊覆蓋於表面光滑之塑膠袋上，兩者間並無其它接著介面以為固定，被告穿該鞋走動，兩腳鞋底必承受其全身重量，自會感受該0.1 公分薄鞋墊之滑動，被告辯稱其穿著該休閒鞋並無異狀，不知該鞋內藏有9 包海洛因，顯悖事理，不足採信。辯護人聲請將本件毒品放入該休閒鞋，試穿勘驗穿鞋者是否會感覺有異，惟本件毒品業經法務部調查局全部拆封鑑驗，已如前述，並無法回復原來擺放之方式，且此部分事實已明，無庸另為試穿勘驗，併此敘明。此外，辯護人另以本件海洛因之查獲單位係法務部調查局高雄市調查處查獲移送，扣案毒品逕送法務部調查局鑑驗其成份並非妥適，聲請另送他機關鑑定，惟本件雖係上開高雄市調查處查獲，然扣案粉末9 包係全部送法務部調查局本部鑑驗，有上開鑑定通知書1 張可資為憑（見偵查卷第39頁），並非由高雄市調查處自行鑑驗，其公正性及正確性並無疑問，自無重複送他機關鑑驗之必要，併此敘明。
（四）被告係在大陸地區，經由綽號「文龍」之臺灣籍成年男子之介紹，前往珠海市夏灣區「有機廚房」餐廳內與「阿川」會面，並同意受綽號「阿川」之成年男子委託運輸本件海洛因入境台灣等情，固經被告於偵查中供認在卷（見偵查卷第29、29-1頁）。惟被告於歷次偵審中均未指明「文龍」知悉或共同謀議其為「阿川」運輸本件毒品，其於本院本審審理中則改口辯稱：伊不知「阿川」所交付之休閒鞋內藏海洛因云云，自難僅以被告陳稱：係由「文龍」介紹與「阿川」會面，即逕認「文龍」有任何幫助被告或與之共同犯本件走私運輸第一級毒品入境台灣之犯行，併此敘明。
（五）辯護意旨另以：被告於被查獲當日，進入高雄小港機場通關入境時，即遭事前埋伏之高雄市調查處調查員查獲逮捕，且被告已供出「福哥」之行動電話門號為0000000000號，供調查員追查福哥之真實身份，調查員並未繼續追查，而認本件可能係承辦之調查員事先設局誘使被告運輸海洛因，再於小港機場予以查獲等語。惟查本件係透過對上開0000000000號監聽，從「福哥」與甲○○之通話內容，懷疑甲○○帶海洛因入境，乃於甲○○入境小港機場時查獲本案，並未利用線民破案或引誘被告運輸本件海洛因，再予查獲等情，業經查獲本案之調查員乙○○於本院本審審理中證述明白（見本院本審卷第177-179 頁），且0000000000號行動電話早於本件被告遭查獲前，即已由高雄市調查處申請核發監聽票進行監聽，本件查獲後仍繼續監聽，有臺灣高雄地方法院檢察署93年12月10日雄檢楠羽字第聲監續1117號通訊監察書1 份附卷可按（見本院本審卷第80頁），辯護人所指調查員未就被告提供之0000000000號行動電話循線追查「福哥」一節，與事實並不相符。辯護意旨以被告於被查獲當日，進入高雄小港機場通關入境時，即遭事前埋伏之高雄市調查處調查員查獲逮捕等情，推論本件係調查員對被告為陷害教唆，尚非有據。
（六）被告固於調查員詢問中自承於93年12月29日上午，在大陸廣東省珠海地區，受「阿川」之託以同一手段攜帶海洛因，於同日14時許搭機入境台灣，運輸毒品海洛因1 次等語（見偵查卷第5 、6 頁），惟此部分除被告自白外，並無其他證人或查獲之海洛因可為佐證，自難僅以被告之自白，認其確有此部分犯行。此部分與起訴部分自無連續犯之裁判上一罪關係，且檢察官於原審審理中亦當庭表示就此部分不擴張起訴範圍，本院無從就此部分併為審理，附此敘明。
（七）綜上所述，被告辯稱不知該休閒鞋內藏有毒品云云，顯不可採。本案事證已臻明確，被告與「阿川」、「福哥」等人共同運輸且私運進口管制物品第一級毒品海洛因進口等犯行，洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2 條第4 項所公告之甲項第四目管制進出口物品，不得運輸亦不得私運進口。次按，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。核被告運輸而私運管制物品第一級毒品海洛因入境臺灣之行為，應構成毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。
（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照），被告與我國籍綽號「阿川」、「福哥」之成年男子間，就前開運輸、私運進口管制物品第一級毒品海洛因進口之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又「阿川」既委託被告運輸本件海洛因入境台灣，並指定被告入境台灣後撥打0000000000號行動電話與「福哥」聯絡毒品海洛因交付事宜，足認「福哥」與「阿川」已就本件海洛因運輸入境台灣之事宜共同謀議，3 人並以將本件扣案海洛因運輸走私入境台灣為共同之犯罪目的，故均係共同為自己犯罪之目的，而利用被告實行本件運輸走私海洛因進口台灣之犯罪，從而，3 人均係共同正犯。至「福哥」對全部運輸之過程及手段是否完全知悉，尚不影響其為共同正犯之認定。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以運輸第一級毒品罪處斷。毒品危害防制條例第17條規定，犯第4 條第1 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度台上字第2897號判決意旨參照）。被告雖曾供稱與我國籍綽號「阿川」、「福哥」 (及「福哥」電話0000000000號)之 成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，而運輸、私運進口管制物品第一級毒品海洛因進口，係供出共同正犯之綽號與電話，並非具體供出其上游販毒者，且0000000000號行動電話早於被告遭查獲前，即已遭依法監聽已如前述，且至今仍未查獲本件毒品之來源即上手，被告尚無依毒品危害防制條例第17 條 規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
四、原審依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第37條第1 項，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及為貪圖私利即共同運輸毒品海洛因淨重達683.98公克，嚴重危害社會治安及國民健康等一切情狀，量處無期徒刑，並褫奪公權終身。至扣案之第一級毒品海洛因9 包（驗後合計淨重683.98公克，包裝重
28.62 公克，純度70.89%，純質淨重484.87公克），且因海洛因毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為海洛因毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗時所耗用之海洛因，因業已滅失，故不另為宣告沒收銷燬之諭知；又扣案之PUMA牌休閒鞋1 雙，係共犯「阿川」交付予被告，供私藏夾帶運送第一級毒品海洛因所用，已據被告供承無誤，可認係共犯「阿川」所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。又上開休閒鞋既經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，經查毒品危害防制條例第4 條第1 項: 運輸第一級毒品者，法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，『得』併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，原判決處被告「無期徒刑，褫奪公權終身」，未併科罰金，已屬量處最低度之刑。上訴理由並無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 顏惠華