臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度軍上字第24號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反部屬職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院94年度高判字第74號中華民國94年7 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣南部地方軍事法院檢察署93年度平訴㈡字第562 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係海軍紀德艦上士行政士。緣我國向美國購買紀德軍艦，國防部海軍總司令乃擬定「海軍光華七號計劃接艦官兵甄選及人事作業規定」，遴選海軍官、士、兵前往美國南卡查理斯敦市道敦船廠接受接艦訓練。被告依個人意願報考，並獲甄選加入海軍光華七號紀德軍艦接艦專案後，奉海軍艦隊司令部93年5 月27日（93）治人字第05254 號令，調入紀德軍艦，並另奉核定須於93年
6 月4 日起至94年12月31日止，赴美國前述接艦基地，執行與軍事有關之接艦任務，俾完成訓練後，將紀德軍艦駛回臺灣服役；惟被告赴美接訓後，經核准於93年10月12日6 時起至同年月28日24時止，自駐地美國返臺休假，並奉上級機關即海軍總司令部，於職權範圍內所下達與軍事有關之93年10月12日以海理字第0930005972號令，假滿須再出國返美繼續執行接艦任務，至94年12月31日止。惟被告明知應於93年10月28日10時，與同袍王志偉士官長等9 員，一同至桃園中正機場集合搭機，俾於29日13時，返回美國駐地銷假，繼續執行接艦訓練任務，卻於當（28）日8 時許，以接艦生活辛苦，無法適應為由，以行動電話傳送簡訊予王志偉及保防官陳彥仁上尉等人，表示其不回美國了，請彼等不用等他等語，而抗拒上開軍事命令，拒不前往搭機，逕自桃園搭車南下，於當（28）日13時許，至高雄左營軍區，向該艦在國內協調業務單位報到，致未返回美國駐地，繼續執行接艦訓練任務，因而撤銷一審判決，而論處被告陸海空軍刑法第47條第1項罪名，並敘明陸海空軍刑法第40條第1 項部分不另為無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：㈠按「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。」「具
結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」刑事訴訟法第187條第1 項及第189 條第1 項、第2 項分別定有明文，上開規定依軍事審判法第125 條規定，並為軍事審判程序所準用。
本件原判決雖引用證人陳威浩、張祥暉、周自強、陳彥仁等人之陳述，作為被告論罪之依據，但證人陳威浩、張祥暉、周自強、陳彥仁等人於作證前，雖經軍事檢察官及軍事審判官告以具結之義務及偽證之處罰，但未依法令其朗讀結文，或說明其意義，此有偵查筆錄及調查筆錄可參（見偵查卷第52頁、55頁，一審卷第35頁、二審卷第33頁），是其所踐行之具結程序與法律規定不合，而此種程序之欠缺，對於證人是否成立偽證罪有所影響（最高法院94台上字第2661號判決參照），則上述證人未依法具結所為之陳述是否具有證據能力，原判決並未加以說明。
㈡原判決雖引用國防部海軍總司令部於93年10月12日以海理字
第0930005972號所發命令資為被告論罪證據之一（見原判決書第3 頁），惟被告在偵查中已陳明關於出國命令係於93年10月28日以後才收到等語（見偵查卷第35頁、36頁），如果無訛，則在被告應於93年10月28日出國之前，該項命令是否已合法下達於被告，被告並已知悉該命令內容，顯非無疑，此與被告是否有違抗上述命令之故意有關，原判決就此部分並未加以說明，其判決自係不載理由。
㈢依陸海空軍刑法第47條第4 項規定：「犯第1 項之罪，其命
令不須立即執行，行為人適時且自願履行者，減輕或免除其刑」。證人即周自強上尉在一審中證稱：陳彥仁上尉有幫被告訂93年11月2 日返美的班機，且陳彥仁上尉有打電話給被告，被告有回「嗯」，未表示願意或不願意等語（見一審卷第36頁）；證人在原審理中也證稱：我在93年10月28日上午
9 時打通第一通電話，我告訴他單位要他一定要返回美國，如果要打報告調差先回美國說，艦長同意他回美國後再辦理。... 超過休假時間，艦上會幫他辦理延長休假，他說好。
第二通是我幫他訂到返美機票後打電話告訴他。」「我幫他訂好返美機票，請他屆時要準時搭機返美，當時他確實說好，沒有表達不願意之情形」及「後來被告沒有回美國，是因為在10月28日又接到艦上輔導長給我的訊息，說美國支隊長直接裁示，被告不用回美國，直接將他送法辦」等語（見二審卷第34至36頁）。被告也陳明，當時我準備返回美國，但回到基地後，隊部叫我不用回美國，要留下來接受調查等語。如果無訛，上述命令似屬「不須立即執行之命令」，且被告也有返回美國之意願，係因上級長官命令而不能返回美國，原判決就上述是否屬「不須立即執行之命令」，及被告有無符合「適時且自願履行」之情形存在，並未加以論述，自係判決不載理由。
㈣綜上所述，本件原判決應有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第199 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官 馬蕙梅