臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度軍上字第25號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反部屬職責等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院94年度高判字第84號中華民國94年7 月27日第二審判決（起訴案號：國防部南部地區軍事法院檢察署94年度平訴字第134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第181 條第5 項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向高等法院提起之上訴理由不相適合，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人對上官施暴（累犯）暨意圖長期脫免職役而離去職役未遂（累犯）罪刑之判決，已敘明所憑證據及認定理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，仍執前詞謂案發當時，上訴人始終未離開營區，亦未曾觸摸圍牆，亦未有拿行李，而指證人李人豪所證述其有拿行李之證詞與事實不符；另原判決就上訴人離去職役未遂部分量刑過重云云。惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判例著有明文。原判決量刑時，已斟酌上訴人犯罪之一切情狀，在法定刑內科處其刑，並依法定其應執行之刑，顯無違背法令情事存在。上訴人上揭為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴之要件，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項前段、刑事訴訟法395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 12 日
書記官 吳新貞