臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度重上更(三)字第57號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 葉錦郎 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第665 號中華民國87年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第24575 號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國79年間向陳鬧化（已死亡）購買坐落高雄市○○區○○○段1513-5、1514-18 地號土，惟以稅款及攤販問題而遲未過戶，其後銀需繳付相關債務，甲○○本擬以陳鬧化之名向銀行貸款，但此時陳鬧化因中風意識不清，致銀行未准申貸，甲○○唯恐其債權無保，竟於85年6 月12日擅自以陳鬧化之名為義務人，陳鬧化之子陳藝元為連帶保證人，偽造設定抵押權契約書後，持向高雄市苓雅區地政事務所，使不知情之公務員玩前開土地抵押權之設定登記，致生損害於陳鬧化及其繼承人、陳藝元之財產權；暨土地登記之正確性，嗣因陳鬧化之繼承人乙○○察覺有異，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌及同法第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉有前開偽造文書等罪嫌，係以被告之供述，被害人陳鬧化於83年間即因腦部中風，無法言語、行動困難，此有診斷證明書在卷可稽，顯見本案於85年6 月之設定抵押權登記時，陳鬧化並無親自或授權辦理之可能，並有卷附土地登記申請書及契約書足憑，為其主要論據。
四、訊據被告坦承有委託代書黃禎雯，以上開土地為抵押權標的，陳鬧化為義務人兼債務人，陳藝元為連帶保證人，辦理總金額為5,000 萬元之抵押權設定登記等情，惟堅詞否認有何偽造文書等犯行，辯稱：前揭伊受讓上開土地後，對伊並無保障，伊乃與陳鬧化約定，由陳鬧化出具授權書，同意伊就上開土地有代理出售或設定抵押等一切處分權利，因陳鬧化不識字，由陳鬧化之子陳藝元代為簽名，但仍由陳鬧化按指印。嗣於85年間伊因要辦理過戶登記，乃要求林立中協助以嶺頭營造有限公司之名義借款，陳鬧化提供上開土地向銀行借貸，用以支付增值稅，陳藝元同意擔任連帶保證人，並委託林立中代刻印章，並將印章留於伊處，嗣後銀行因陳鬧化意識不清並未准予借貸，但是在向銀行辦理前揭抵押時，就有跟陳藝元言明，若貸款沒辦成，就要設定抵押之語，是以上開抵押貸款未核准後，伊為保障其債權，即於85年6 月13日委託黃禎雯辦理前述總金額5,000 萬元之抵押權設定登記，伊並無偽造文書之犯行等語。
五、經查：㈠被告於79年間，受讓忠雨建設股份有限公司（下稱忠雨公司
）前向陳鬧化所購買坐落高雄市○○區○○○段1513-5及1514-18 號土地所有權全部移轉之請求權，因增值稅問題迄未辦理所有權移轉登記，雙方遂於79年2 月10日，由陳藝元代理，以陳鬧化名義出具授權書，及以陳鬧化名義，陳藝元為見證人簽署承諾書予被告，委由被告代為處理陳鬧化所有不動產，以清償被告代陳鬧化經手告貸款項之一切事宜，且由被告全權處分陳鬧化所有上開土地及地上建物代理出售或設定抵押權等一切處分權利，並授權優先辦理清償被告借予陳鬧化之款項等情，業經被告陳述明確，並為陳藝元所承認（原審卷第89頁、本院上訴卷第116 頁），且有讓渡書、授權書及承諾書影本各1 紙附卷可證（85偵24575 號卷第31頁、第32頁）。證諸上開授權書及承諾書上所蓋陳鬧化之印文，經核與陳鬧化於78年5 月24日、79年5 月2 日所申請之印鑑相符，亦有高雄市政府警察局新興區戶政事務所印鑑證明2紙附卷為憑（偵續卷第34頁、35頁）。並參酌陳鬧化係於83年9 月22日至83年12月9 日，在高雄市立大同醫院住院治療之情，此為告訴人乙○○於補充告訴理由狀內所陳明，並經私立高雄醫學院附設中和紀念醫院、高雄市立大同醫院函覆之陳鬧化住院相關資料在卷可佐，此亦有私立高雄醫學院附設中和紀念醫院87年11月19日八六高醫附秘字第6650號函、88年3 月1 日八八高醫附秘字第0835號函（二函均內附病歷資料1 份）、高雄市立大同醫院87年11月6 日高市大醫歷字第5090號函（內附病歷資料1 份）各1 紙在卷可證。足徵陳鬧化於79年2 月10日簽署上開授權書及承諾書時，其身體仍相當健康，是以陳鬧化具名簽署上開授權書及承諾書等情，應屬真正，堪可認定。
㈡被告所受讓對陳鬧化之債權（即朱正三支付價金於陳鬧化，
嗣移轉予忠雨公司之債權400 萬元，再由忠雨公司轉讓予被告），及其所交付予陳鬧化之現款（400 餘萬元），代陳鬧化繳納之利息，稅捐（共約600 餘萬元），共計約1,500 萬元，另系爭土地曾向鳳山市農會抵押借款800 萬元，尚有土地增值稅5,000 餘萬元，均應由被告負擔等情，亦經被告陳。證諸徵人陳藝元於本院更二審證稱：系爭土地曾向鳳山市農會抵押借款800 多萬元，及土地增值稅5,000 餘萬元，均是被告要負擔等語（本院更二卷第176 頁），並有上開土地土地登記謄本（本院更一卷第200 頁至211 頁）高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函（85偵24575 號卷第114 頁）、高雄縣山勢農會87年7 月20日鳳市農信字第1142號函（原審卷第116頁）在卷為憑。此部分事實亦堪認定。
㈢被告於85年間即本件抵押權設定登記前，曾邀林立中及其父
協助，以嶺頭營造有限公司（以下稱嶺頭公司）名義，提供上開土地及地上建物，向中國信託商業銀行九如分行申請貸款。嗣後因陳鬧化意識不清，未准核貸，惟此次抵押貸款案所需文件是由被告及陳藝元一起拿來的，陳藝元同意擔任此次抵押貸款之連帶保證人，且陳藝元亦有到銀行辦理對保手續，因陳藝元未帶印章，所以請林立中代刻印章等情，亦已經被告陳明，並經證人林立中於偵查中、原審、本院更二審即本院審理時結證屬實（85偵24575 號字卷第123 頁、原審卷第89頁、本院更二審卷第167 至172 頁、本院94年11月2日審判筆錄）。經核被告與證人林立中就陳藝元確有委託林立中代刻印章一情，供述一致，陳藝元雖一再否認有委託林立中代刻印章之情，但對於伊有於此件抵押貸款案中擔任連帶保證人一情，卻未加否認，僅陳稱伊不是借款人，所以不用帶印章云云，惟查證人陳藝元既未否認擔任連帶保證人之情，且從其陳述中，亦已知其於對保時並未攜帶印章前往甚明，衡諸一般金融貸款實務，均會要求對保人蓋印，足見證人林立中所稱因陳藝元忘了帶印章，所以叫我去刻印章乙情，應可採信。
㈣被告委託代書黃禎雯，以上開土地為抵押權標的，陳鬧化為
義務人兼債務人，陳藝元為連帶保證人，辦理總金額為5,00
0 萬元之抵押權設定登記，及至85年6 月17日下午4 時30分許，代書黃禎雯檢具土地登記申請書、抵押權設定契約書及相關證件，持向高雄市新興地政事務所申請辦理此筆抵押權設定登記等情，亦經被告供認不諱，並經證人黃禎雯於本院審理時證述：被告於本件抵押權設定申請送件前1 、2 日，在林立中事務所將有關文件交給我，委託我辦理的，送件日期並不是被告叫我送件的，是我於文件填寫完，送給被告在文件上蓋章後，向林立中拿取規費後即予送件，且送件時並沒有人告知陳鬧化已經死亡等語明確，並有本件抵押權設定登記之土地登記申請書及有關文件影本在卷可證（85偵2457
5 號字卷第5 頁至第9 頁頁）。雖陳鬧化於85年6 月17日上午5 時30分因病去世，有死亡證明書乙紙在卷可證（85偵24
575 號卷第16頁），其死亡日期與本件抵押權設定登記送件日期相同，惟依證人黃禎雯前揭證述，被告於本件抵押權設定登記送件前1 、2 日，即檢具文件委託伊辦理本件抵押權設定登記事宜，伊於填妥申請有關文件後，並經被告蓋印後，即行送件，事先被告並未要求何時要送件，伊送件時事先並未告知被告等情甚明，顯見本件抵押權設定登記送件日當天，陳鬧化亦因病死亡，純屬巧合，亦已明確，故尚難憑此巧合之情，即為不利於被告之認定。
㈤證人陳藝元雖一再否認對於本件抵押權設定登記及以之為本
件抵押權設定登記之連帶保證人等情事先知情，陳稱被告是於其父陳鬧化告別式後一星期後，才告知有辦理本件5,000萬元之抵押權登記等語，被告於本案偵查及原審審理時亦曾供承辦理本件抵押權設定登記當時陳藝元並不知情等語（85偵24575 號卷第124 頁）；於本院上訴審審理時亦陳稱：於陳鬧化告別式後一星期後才告知陳藝元設定本件抵押權設定登記之情，足見被告並未事先將設定本件抵押權登記及陳藝元為連帶保證人等情告知陳藝元甚明。惟查：依前揭論述，本件抵押權標的之上述2 筆土地，早於79年間，即由被告受讓自忠雨公司，僅因土地增值稅問題迄未辦理過戶，是以被告與陳鬧化於79年2 月10日簽署授權書，由陳鬧化授權被告全權處分上開土地及地上建物代理出售或設定抵押權等一切處分權利，並授權優先辦理清償被告借予陳鬧化之款項，佐以證人陳藝元證述：因為土地已經賣了，給他們處理，被告在還沒有出賣前，也可以先向銀行貸款以之付借款、利息、稅金；土地既然賣給他，他要如何處理就隨他等語（本院更二審卷第174 、167 頁），顯見陳鬧化主觀上已認知上開土地已出賣於被告，因土地增值稅過高，被告無力辦理過戶，故而簽署上開授權書，由被告全權處分上開土地，陳鬧化均不加以過問甚明。佐以被告購買前述陳鬧化所有之2 筆土地，已支付之價金、借款利息及稅金已達1,500 萬元，另有此
2 筆土地之抵押借款800 萬元及土地增值稅5,000 餘萬元均需由被告負擔等情，及被告以上開土地借用嶺頭公司名義，向中國信託商業銀行抵押借款一情，證人陳藝元事先知情，並經對保同意擔任該抵押貸款之連帶保證人，均已詳述如前，且被告於向中國信託商業銀行申請抵押貸款時，已向陳藝元聲明，若此抵押貸款未核准，要設定抵押等語，此情亦經證人陳藝元於偵訊時所是認（85偵24575 號卷第122 、123頁），及前書授權書及承諾書之簽署，陳藝元分別是陳鬧化之代理人及見證人，此觀上述授權書及承諾書之記載已明，陳藝元於本案偵查中亦曾具狀供承其父陳鬧化要伊代理出售上述土地及地上建物事宜，以及土地實際買賣、何以土地無法辦理過戶等過程甚明（同上偵卷第109 頁），綜上事證，益顯被告辦理本件抵押權設定登記，早為證人陳藝元事先默許同意，亦已明確。是以被告於上述向中國信託商業銀行抵押貸款未果後，本諸陳鬧化之授權及前揭客觀情事，逕以陳鬧化為義務人兼債務人，以上開2 筆土地為抵押標的，委託代書黃禎雯辦理本件金額5,000 萬元之抵押權設定登記，應在上述授權書及陳藝元默示同意下所為，並無偽造文書可言。另依前揭說明，被告借用嶺頭公司名義，以上開2 筆土地向中國信託銀行辦理抵押貸款時，陳藝元經對保同意但任該抵押貸款案之連帶保證人，同時於對保時委託證人林立中代刻印章，及被告於辦理此件抵押貸款之時，即已告知陳藝元若貸款未核准，就要設定抵押等情，足徵陳藝元對於被告以上開2 筆土地向銀行辦理抵押貸款，及事後抵押貸款若未核准，即要以上開土地設定抵押等情，均事先知情，況陳藝元於前述向銀行申辦抵押貸款案件中係擔任連帶保證人之角色，再佐以被告於陳鬧化告別式後一星期，將已辦妥本件抵押權設定登記一事告知陳藝元，陳藝元向被告表示為何不設定金額高一點乙情，此情亦經被告及陳藝元供承無誤（本院上訴卷二第129 頁），堪認陳藝元對於被告於向銀行申辦抵押貸款未經核貸後，會以陳藝元本人為本件5,000 萬元抵押權設定登記之連帶保證人乙情，亦已默許同意甚明。是以被告本此認知，而於前述銀行抵押貸款未核准後，委託代書黃禎雯申辦本件5,00 0萬元之抵押權設定登記時，以陳藝元為連帶保證人，既在陳藝元事先默示同意下所為，則被告所為，顯與偽造文書罪章規定之構成要件不符，故自難僅以前述陳藝元事先不知情一情，遽論以被告偽造文書罪責。至於被告於本院歷審中，一再陳稱本件抵押權設定登記，有經過陳藝元之同意之語，雖與前揭偵查及原審中之陳述不符，但綜合被告前後供述情節及所提證據，被告主觀上本於已經陳藝元事先默許同意之認知，始於本院歷審中為如上之陳述，經核與本院所為認定，並無歧異，故亦難以被告前後不一之陳述，即為不利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指偽造文書之犯行，被告被訴偽造文書罪自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。檢察官依告訴人乙○○之請求上訴認原判決量刑過輕，雖無理由；惟被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
七、原審判決同案被告陳藝元部分（按原判決被告陳藝元部分本由公訴人另案起訴，嗣經原審合併與被告甲○○起訴部分一併審理判決），業經本院上訴審判決無罪確定，不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 第1 項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠法 官 黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 黃玉珠