臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度重上更(三)字第69號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 丁○○○共 同選任辯護人 陳嘉銘 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第1388號中華民國88年11月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第23190 號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
丁○○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
事 實
一、丙○○、丁○○○夫妻二人均從事代書業務，緣於民國84年
8 月8 日上午，丙○○以丁○○○名義與乙○○約定，由丁○○○向臺灣高雄地方法院標購拍賣中之高雄市○○區○○段二小段935 地號及其上建物建號1406號即門牌高雄市○○區○○路○○○ 號3 樓之1 之房地，若得標願以新台幣（下同）700 萬元之價格轉售乙○○，除以定金60萬元抵充價金外，並以該房地向銀行辦理抵押貸款以支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足。嗣於同日下午，丁○○○以606 萬元標得該不動產，並於同年9 月1 日辦妥所有權移轉登記，遂依上開約定，將標得之上開不動產轉售予乙○○，乙○○乃以其女兒甲○○名義辦理所有權移轉登記，並依丙○○之通知，由其女兒甲○○親自於84年9 月5 日向戶政事務所一次申領4 份「甲○○」印鑑證明書，連同相關申請登記所需證件交予丙○○及丁○○○，用以辦理該房地所有權移轉登記予甲○○及向銀行辦理抵押貸款以支付價金等手續。嗣丙○○竟於辦理前揭房地所有權移轉登記過程中，在某不詳時、地，利用甲○○不知上開申請登記究需簽署何種文件資料之情況下，除要求甲○○於上開登記所需文件上簽名、蓋章外，同時在另份空白抵押權設定契約書「訂立契約人」- 「蓋章」欄旁簽名後備用，並向甲○○謊稱尚有其他文件需要用印，甲○○不疑，乃將前揭印鑑證明書所揭之印鑑章交由丙○○保管。嗣於同年11月4 日，前述銀行核貸之抵押貸款53
0 萬匯入丁○○○帳戶後，丙○○與乙○○於同年11月8 日會算各項費用後，丙○○認乙○○尚欠尾款130 萬元，而乙○○認所欠尾款僅有90餘萬元，不願給付，雙方遂起爭執。
詎丙○○、丁○○○為確保其尾款債權，竟共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於84年12月
8 日前之不詳時、地，由丁○○○在上開甲○○預先簽名之該份空白抵押權設定契約書上，虛偽填載甲○○以上開房地設定抵押權與丁○○○，共同擔保本金130 萬元，權利存續期間為84年11月8 日至84年12月9 日，並盜蓋前述丙○○保管之「甲○○」印鑑章，偽造該抵押權設定契約書，並偽造甲○○名義之土地登記申請書，盜蓋保管中之「甲○○」印鑑章後，同時持向高雄市楠梓區地政事務所辦理抵押權設定登記，致該地政事務所承辦公務員於84年12月11日將此不實之抵押權設定事項，登載於職務上所掌管之上開房地登記簿上，並核發他項權利證明書，足生損害於甲○○及地政機關對土地登記之正確性。嗣後復共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於84年12月19日前某不詳時、地，委託不知情之打字行人員陳桂枝以打字方式偽造甲○○向丁○○○借款130 萬元，並以前述房地為擔保之收據後，並在該偽造之收據借款人欄盜蓋保管中之「甲○○」印章後，於84年12月19日，以甲○○未清償借款130 萬元為由，持上開偽造之抵押權設定契約書、收據（影本）及該登載不實之他項權利證明書、土地、建物登記謄本，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，嗣該房地經拍賣後賣得價金678 萬元，再推由丙○○先於上開偽造之收據原本上清償日期「12月9 日」上盜蓋「甲○○」印鑑章及加蓋丁○○○之印章後，持交臺灣高雄地方法院民事執行處，向該民事執行處領得分配款1,257,857 元，足生損害於甲○○及法院強制執行之正確性。
二、案經乙○○及甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、丁○○○均矢口否認有何偽造文書犯行，被告丙○○辯稱：我出面以丁○○○名義與乙○○簽訂附條件買賣契約書，標購法院拍賣不動產轉賣，已依約將標得房地轉售乙○○，並登記乙○○指定其女甲○○名下，又雙方經會算結果，乙○○確實尚欠130 萬元，是乙○○親自同意以該房地再設定130 萬元抵押權給我，抵押權設定契約書也是甲○○親自簽名、蓋章，借據是我打好字交給甲○○蓋章，我沒有保管甲○○之印章，更未偽造抵押權設定契約書及借據云云。被告丁○○○則辯稱：我僅同意丙○○以我名義與乙○○訂立買賣契約及設定抵押權，其餘我均不知情，亦未參與偽造抵押權設定契約書及借據云云。
二、經查：㈠被告丙○○、丁○○○與告訴人乙○○簽訂前揭買賣契約書
，雙方約定被告丙○○、丁○○○向法院標購得前開不動產後，以700 萬元之價格轉售乙○○，扣除告訴人給付之60萬元定金抵充價金外，以該房地向銀行抵押貸款支付價金，不足之尾款應於兩個月內補足。被告丁○○○旋以606 萬元標得該不動產，並於同年9 月1 日辦妥所有權移轉登記後，被告丙○○即依約著手辦理所有權移轉登記予乙○○指定之甲○○及銀行抵押貸款等事宜。嗣丙○○竟於辦理前揭房地所有權移轉登記過程中，除要求甲○○於上開申請登記所需文件上簽名、蓋章外，同時在另份空白抵押權設定契約書「訂立契約人」─「蓋章」欄旁簽名後備用，並向甲○○謊稱尚有其他文件需要用印，甲○○不疑，乃將前揭印鑑證明書所揭之印鑑章交由丙○○保管。嗣於同年11月4 日，前述銀行核貸之抵押貸款530 萬匯入丁○○○帳戶後，經會算各項費用，雙方對於尾款之數額有爭執，被告丙○○、丁○○○竟為確保其尾款債權，在上開甲○○預先簽名之該份空白抵押權設定契約書上，虛偽填載甲○○以上開房地設定抵押權與丁○○○，共同擔保本金130 萬元而偽造該抵押權設定契約書，並偽造甲○○名義之土地登記申請書，持以辦理該不實之抵押權設定登記。嗣後又偽造甲○○向丁○○○借款130萬元，並以前述房地為擔保之收據後，以甲○○未清償借款
130 萬元為由，持上開偽造之抵押權設定契約書、收據（影本）及該登載不實之他項權利證明書、土地、建物登記謄本，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，嗣該房地經拍賣後賣得價金678 萬元，被告等持上開偽造之收據原本，向臺灣高雄地方法院民事執行處領得分配款1,257,857 元等情，業據告訴人乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時指訴明確，並有雙方買賣契約書、土地登記申請書、土地、建物登記謄本、異動索引、買賣移轉、設定登記案件、會算單、收據，他項權利證明書等附卷可稽（偵查卷6 至22頁、執行卷第150 頁、84年度拍字第5391號卷第4 、5 頁）。
㈡被告丙○○辯稱：辦理第二次130 萬元抵押權設定時，有經
告訴人乙○○同意云云。惟被告丙○○與告訴人乙○○於84年11月8 日，在告訴人住處會算當場計算各項費用後，被告丙○○認告訴人乙○○尚欠尾款130 萬元，而告訴人乙○○則以其中給付一筆現金10萬元被告未扣除，且土地增值稅238,559 元應由被告負擔，認尾款僅欠90餘萬元等情，已據告訴人乙○○指訴明確，並有告訴人所提之該次會算單一紙在卷可按（偵查卷第7 頁），又該紙會算單中所列土地增值稅等各項稅費389,009 元、「總價0000－0000＝1309」再刪除尾數9 之計算式數字為被告丙○○所親筆書寫，而該「7389」意指價金700 萬元加上會算單所載各項稅費389,009 元而來，又「6080」則係指貸款530 萬元加上定金60萬元再加上告訴人交付之現金18萬元而來等情，均據被告丙○○於本院前審審理時供承在卷（本院上更㈠卷第255 頁），而該紙會算單右上角「618 」數字乃告訴人乙○○所書寫，亦為被告、告訴人乙○○雙方所承認（見本院上更㈠卷第255 頁），而該數字「618 」乃告訴人乙○○認所欠尾款為先前雙方約定之700 萬元減去已支付之618 萬元，所剩尾款僅約90萬元等情，亦據告訴人陳明在卷（同上卷頁數），該會算單上既僅有被告丙○○、告訴人乙○○各自計算之算式，未有雙方已達成一致合意之金額數目，足見該次雙方會算結果對於尾款數額尚未達成一致協議甚明，是以被告與告訴人對於該買賣之尾款數額既有爭執，衡情告訴人顯無同意提供該不動產予被告等設定130 萬元抵押債權之可能。又被告辯稱：告訴人所提之該紙會算單並非真正，真正會算單是我於原審提出記載有價金、稅費、利息違約金等之計算單（原審卷第45頁）云云，惟告訴人於86年9 月24日本案偵查之初，即提出該紙會算單證明雙方間之買賣尾款會算情形，被告於偵查中對於該會算單之真正始終未加爭執，遲至起訴後原審審理時，方否認告訴人提出會算單之真正，並再提出另紙會算單為佐證，已屬有疑；況被告另行提出之會算單，並未經告訴人簽名確認，且依其內容觀之，竟將所有規費計入買賣價金中，再予扣除告訴人已給付之60萬元、18萬元後，所剩餘款項6,371,450 元，自簽約日84年8 月8 日起計算兩個月付款期限，而從84年10月8 日起加計1 個月之違約金，再扣除銀行貸款530 萬元，餘額再加計自84年11月8 日起算1 個月之違約金，因而計算出尾款尚欠1,300,470 元，經核其計算方式，其中將所規費算入價金中，已有違商場交易常情；另對照契約書所載「... 以該房地向銀行貸款支付價金，如不足款應於兩個月內補足價金」，上開會算單所列自簽約日84年8 月
8 日起算付款期限兩個月，亦有違契約之約定，更遑論契約書並無違約金之約定，再者，該會算單上所列84年11月8 日至12月9 日加計千分之一違約金，經比對結果亦與卷附「收據」所載「約定84年12月9 日清償，逾期按千分之一計算違約金」不符，綜上說明，益顯被告於審理時所提出之會算單，絕非雙方於84年11月8 日會算之結果甚明。是綜上論述，被告與告訴人乙○○經會算結果，對於買賣價金尾款雙方既有所爭執，則衡情該130 萬元抵押權之設定登記，絕非告訴人事先同意辦理設定登記，應無疑義。被告上開所辯，委無足採。
㈢被告辯稱：系爭130 萬元之抵押權確係存在云云，否則為何
於被告聲請准予拍賣抵押物程序及強制執行程序之中，告訴人為何皆不異議或提起異議之訴？惟查，告訴人並非如被告所指於該二程序之中均因理虧而不異議；告訴人於被告聲請准予拍賣抵押物程序中，有對之提起異議及抗告，業經本院前審調閱上開拍賣抵押物卷及本院85年抗字第76號卷查對屬實；且強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執行法第18條第1 項定有明文；告訴人對此陳稱當時曾詢問律師如何才得防止系爭房地遭拍賣，惟律師告以須另行聲請法院裁定准予停止執行，並須提供擔保130 萬元，始生停止之效力等語，因無法提出供擔保之130 萬元而作罷，並非自知理虧而不異議等情；酌以告訴人當時如有130 萬元可供擔保停止執行，自無任由被告拍賣其房地。因此，尚難以告訴人於強制執行程序中未提出異議或提起異議之訴，而為被告有利之認定。
㈣被告丙○○又辯以：我沒有保管甲○○之印章，均係甲○○
親自簽名、蓋章，我沒有盜蓋云云，惟依被告丁○○○於偵查時所供稱：該甲○○向丁○○○借款130 萬元之收據與抵押權設定契約書係同一天蓋的章（見偵查卷87頁）等語，觀之卷附收據係以打字作成，且其上僅有甲○○之印鑑印文，並無甲○○親自簽名，而擔保該借款之抵押權設定契約書，卻有甲○○之簽名及印鑑章，倘若甲○○確係同意以提供房地設定抵押權以擔保該130 萬元，何以不於借據上一併簽名蓋章？顯悖常理。再觀諸被告向臺灣高雄地方法院聲請裁定拍賣抵押物時，於聲請狀中所附附件之借據影本，並未於「約定民國84年12月8 日清償」塗改處蓋用甲○○印章（84年度拍字第5391號卷第6 頁），然該不動產經拍賣後被告領取分配款時，所提出之借據原本，在該處竟蓋有甲○○之印章（見偵查卷22頁），有該2 份借據附卷足憑，並經本院前審調取原審法院84年拍字第5391號、85年執字第128 號案卷當庭勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽（本院上更㈠卷第197頁），雖被告於本院前審審理時辯稱：該借據於打字時即一式2 份，因告訴人未取，伊即將兩張收據取回，因日期有改過，即在1 份收據上蓋有校對章，另1 份未蓋校對章，聲請拍賣抵押物時所提出之收據未蓋校對章，參與分配時所提出之收據，有蓋校對章云云等語（見本院上更㈠卷第312 頁）。惟按一般借貸常情，僅借款人出具1 張收據，交付債權人收執，以作為借款憑據，債務人並無保管收據之必要，僅於清償借款後，始向債權人取回收據，由此已徵被告所辯該收據是一式2 份，已不合常情。況本院前審提示被告聲請拍賣抵押物卷內所附之收據何以未蓋修正章？被告答稱：這是影印的，可能是印不清楚，執字卷一定有（即執行卷所附收據有蓋校對章之意）等語（見本院前審卷第254 頁），從被告此一陳述，可知被告當時並未辯稱此收據為一式2 份，由此已徵被告前後供述已然矛盾，況被告迄未提出另紙收據原本以實其說。是綜上客觀情事，被告於前揭聲請拍賣抵押物案件中所提出之收據影本，與事後請領分配款所提出之收據原本，兩者既有前述蓋章形式之不同，參酌斯時被告聲請法院拍賣告訴人甲○○所有上開不動產，並由被告丙○○代理丁○○○競標得標，告訴人甲○○之父武秦嶺代理參與投標因而落標，告訴人甲○○斷不可能於此時再同意補蓋印章於該借據上，而供被告領取分配款，亦足證明告訴人甲○○之印鑑章自被告代為辦理不動產移轉登記時，即存放於被告之處，被告並未返還，且確已盜蓋，是被告此部分所辯：未保管甲○○印章，是甲○○事後補蓋借據上之印章云云，亦無可採。
㈤再者，被告於本院審理時自承：雙方辦理第一次530 萬元抵
押貸款時，尚不知日後需辦理第二次130 萬元抵押貸款等語（本院上更㈠卷第257 頁），嗣經本院依職權函詢高雄市前鎮區戶政事務所之結果，告訴人甲○○於本件案發時，申請印鑑證明申請資料之次數僅84年9 月5 日間一次，申請印鑑證明4 份，有該所92年5 月20日高市鎮戶字第0920003612號函文暨所附申請書在卷可稽（本院上更㈠卷第269 頁），則告訴人於辦理前次530 萬元抵押貸款後，於第二次辦理130萬元抵押權設定登記時，並未再予申請印鑑證明書甚明。倘被告所辯：該130 萬元抵押貸款係告訴人等同意設定，並未保管甲○○之印章，該次抵押權設定手續均係告訴人親自簽名、蓋章等情屬實，衡情告訴人於辦理第一次抵押貸款時，既未預見需辦理第二次抵押貸款，即無申請備用之印鑑證明份數之可能。次按依當時有效之土地登記規則第40條規定，申請登記時僅需提出登記義務人之印鑑證明，是系爭房地辦理所有權移轉登記時，甲○○為權利人，無庸提出印鑑證明；僅於辦理前揭530 萬元抵押權設定登記時，依法需提出甲○○之印鑑證明，換言之，當時甲○○僅需提出1 份印鑑證明即可，惟其竟依被告之指示，一次申領4 份印鑑證明，益徵告訴人是因信任被告代書專業，始依被告之指示1 次申領4份印鑑證明，先予敘明。
㈥再觀諸卷附系爭房地辦理所有權移轉登記予甲○○，及辦理
訟爭130 萬元抵押權設定登記之兩份土地登記申請書（本院上訴卷第155 、156 頁；第179 、180 頁），經比對結果，二者紙張大小、格式內容及印刷字體均屬相同，對照上開兩次申請登記所附之買賣所有權移轉契約書及抵押權設定契約書（同上卷第164 、165 頁；第184 、185 頁），其中辦理訟爭130 萬元抵押權設定登記之土地登記申請書第二頁，與後者兩份契約書第二頁，均有「鳳山：新榮昌文具行印」之字樣，證諸上開兩次申請登記均委由被告丁○○○辦理，且被告2 人當時均為專業代書等情，上開兩份土地登記申請書及契約書應均是由被告處提供，至為明確。另系爭房地依雙方約定，既要將之移轉所有權至甲○○名下，而被告丙○○時為代書，由其親自辦理系爭房地所有權移轉登記，事屬當然，而此次所有權移轉登記權利人之一方即告訴人乙○○、甲○○等人，對於申請所有權移轉登記時，法律上究需簽署何些文件，提出何種證明文件等情，衡情應均是聽從代書之指示而為，況依卷附雙方簽訂之契約書約定，當時並無設定抵押權之約定，縱或告訴人如無力支付尾款時，雙方有設定第二順位抵押權與被告之默契，此亦應屬一般不動產買賣之常態，然因本件事後雙方會算買賣價金之時，就尾款數額雙方顯有所爭執，已詳敘如前，衡情告訴人絕無簽署借款130萬元之收據，並同意設定130 萬元抵押權之可能，應屬當然。故前述關於130 萬元抵押債權申請設定登記時所附之土地登記申請書、抵押權設定登記契約書及收據等文件，均係未經告訴人同意，被告擅自偽造無疑。是以甲○○顯然係在不知情之狀況下，依被告之指示，在被告所提供之空白抵押權設定契約中簽名，至堪認定。至於告訴人甲○○究竟是於何時地在該抵押權設定契約書上簽名，及被告於何時、地偽造上開土地登記申請書、抵押權設定登記契約書及收據，因被告否認犯行，自無從具體認定，僅此敘明。
㈦至於被告丁○○○辯稱：本件係被告丙○○以我名義所為，
我不知情，亦未參與本件偽造文書、使公務員登載不實等犯行云云，惟被告丁○○○與被告丙○○為夫妻關係，渠既授權被告丙○○與告訴人乙○○訂立買賣契約，並將標得系爭不動產移轉登記與告訴人甲○○，嗣甲○○向銀行抵押貸款並逕行匯入渠帳戶，偽造甲○○抵押權設定契約書、土地登記申請書、辦理抵押權登記、聲請拍賣抵押物裁定、聲請強制執行、領取分配款，被告丁○○○始終參與，此有丁○○○為代理人辦理本件抵押權設定登記之申請書、向原法院聲請拍賣抵押物聲請書及領取分配款收據足憑（見偵查卷六至二十二頁），被告丁○○○焉能諉為不知，其此部分辯解，並無足取。
㈧綜上所述，被告等所辯無非卸責之詞，顯難採信。本件事證已臻明確，被告二人前揭犯行均堪認定。
三、核被告丙○○、丁○○○所為，均係犯刑法第216 條、第21
0 條行使偽造私文書罪及第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；渠等利用不知情之陳桂枝偽造收據，為間接正犯。被告2 人盜用甲○○之署押及印章之行為，為偽造私文書之部分行為；渠等偽造私文書，使公務員登載不實文書後持以行使，該偽造、使公務員登載不實之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告等所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審不察，諭知被告等無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等利用告訴人善意及對其信賴，以偽造收據、抵押權設定契約書、土地登記申請書，向地政事務所辦理不實抵押權設定登記，並聲請法院拍賣，復標回出賣他人，使告訴人損失不貲，且迄今未達成和解賠償，及被告等犯罪後均否認犯罪，不知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第
2 、3 項所示之刑，以示懲戒。又被告丁○○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可稽，經此論罪科刑之教訓，當知謹慎，應無再犯之虞，本院因認被告丁○○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以勵自新。
五、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○○均為執業代書，於上揭時、地受告訴人乙○○之委任代為標售法院不動產房地轉售，竟違背任務而為上開犯行，損害告訴人本人之利益，因認被告2 人亦共同涉刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
然查：被告丙○○、丁○○○夫妻2 人，於84年8 月8 日，由被告丁○○○與告訴人乙○○訂立買賣契約，約定由被告丁○○○向台灣高雄地方法院標購拍賣中之高雄市○○區○○段二小段935 地號及其上建物建號1406號即門牌高雄市○○路○○○ 號3 樓之1 之房地，若得標願以700 萬元之價格轉售告訴人乙○○，除以定金60萬元抵充價金外，並以該房地向銀行抵押貸款支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足，有該契約書1 份在卷可憑。而依上開契約內容觀之，應係買賣契約，並非委任契約，是被告2 人均非為告訴人處理事務之人，渠等前開所為，即與刑法第342 條第1 項之背信罪，以為他人處理事務為構成要件不符，自難以背信罪責相繩本應為無罪之判決。惟因公訴意旨認被告2 人此部分犯行與前開論罪科刑行使偽造私文書部分，具有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第
1 條前段，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠法 官 黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日
書記官 黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。