臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度重上更(五)字第13號上 訴 人即 被 告 乙○○
8號選任辯護人 許清連律師
李佳冠律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蘇精哲律師
劉家榮律師徐建光律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院88年度訴字第259 號中華民國88年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第6759號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，乙○○處有期徒刑壹年参月；甲○○處有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、乙○○自民國75年3 月間起擔任屏東縣三地門鄉鄉長，綜理全鄉各項業務；甲○○自74年10月間起擔任該鄉公所財經課長，綜理鄉內各項公共工程業務；蔡達明（已於88年2 月9日死亡，另由檢察官為不起訴處分）為該鄉公所財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收等公共工程業務；林義盛（亦已於92年10月13日死亡，另由本院判決公訴不受理）為該鄉公所村幹事，均為依據法令從事公務之人員。
二、緣該鄉公所於82年12月8 日辦理「大社農路興建第四期及大社農路三號水泥橋興建工程」（以下簡稱本件工程）公開招標，由興石營造工程股份有限公司（以下簡稱興石公司，登記負責人為王博彥，實際負責人為楊進順）以新臺幣（下同）1,157 萬元得標，惟由林義盛實際負責監工、驗收事宜；本件工程興石公司自82年12月11日申報開工，至83年1 月8日以工程進度已達99% 申報工程估驗，林義盛與該鄉公所總務課員潘國定（為監、會驗人員）乃於83年2 月22日與楊進順前往本件工程地點進行驗收，而由林義盛取得蔡達明之職章後，製作驗收日期為83年2 月22日，蓋有驗收人員─林義盛、監驗人員及會驗人員─潘國定、監工人員及主辦人─蔡達明、課長─甲○○、鄉長─乙○○職章之「83年2 月22日屏東縣三地門鄉公所驗收紀錄報告表」，惟為符合屏東縣政府於80年12月11日、12日召開之台灣省均衡地方經濟發展第二期計畫工程執行座談會紀錄有關水土保持課承辦金額達30
0 萬元以上之工程，應由縣業務單位複（監）驗之規定（此規定為行政規則），屏東縣三地門鄉公所乃於83年2 月23日以屏三門鄉財經字第1035號函請屏東縣政府派員就本件工程為複驗，經屏東縣政府於83年2 月24日以83屏府農保字第24
439 號函覆「因業務繁忙未克派員，請自行依規定辦理複驗後，並將結果報府備查」，乙○○、甲○○、林義盛、蔡明達竟共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，明知並無於83年2 月25日進行複驗之事實，由林義盛將上開83年2月22日驗收紀錄報告表影印後，將其中內容「驗收」更改為「複驗」，驗收日期由「22」日更改為「25」日，另取得興石公司及潘國定之用印，復由林義盛以經蔡達明同意，以事先取得之蔡達明職章蓋用在上開驗收紀錄報告表上，再由利昭榮、乙○○依序用印（蓋用職章分別為：驗收人員及會驗人員─潘國定、監工人員及主辦人─蔡達明、監驗人員及課長─甲○○、鄉長─乙○○），登載為「83年2 月25日複驗」內容之不實事項於「複驗紀錄報告表」上，再以屏東縣三地門鄉公所名義於83年3 月5 日以屏三門鄉財經字第1153號函將上開登載不實事項之職務公文書向屏東縣屏東縣政府申請核銷該工程預算款項，足以生損害於屏東縣政府對於預算執行之正確性。嗣經屏東縣政府政風室人員陳一心於83年7月7 日會同蔡達明至本件工程現場勘察，發現有路面封層全毀及多處嚴重崩塌等工程缺失，函請法務部調查局屏東縣調查站調查，因而循線查獲上情。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─㈠上訴人即被告乙○○、甲○○及辯護人均爭執同案被告蔡達
明、林義盛於法務部調查局屏東縣調查站陳述之證據能力。惟蔡達明、林義盛業分別於88年2 月9 日、92年10月13日死亡，有死亡證明書2 紙在卷可憑（見85偵6759號卷第103 頁，本院重上更㈢卷第203 頁），本院已無從對其等傳訊以進行交互詰問；且其2 人自法務部調查局屏東縣調查站詢問迄其等死亡前，在偵訊或法院審理中均否認有圖利或偽造文書犯行，並係就承辦本件工程之過程為陳述，且互核並無重大歧異之處。則其等於法務部調查局屏東縣調查站之陳述，自具有可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，自具證據能力。
㈡證人楊進順於法務部調查局屏東縣調查站所為本件工程驗收
之次數及參與驗收人員之證述，與其於本院所證不符（見本院重上更㈤卷第170 頁）；然其先前陳述是否有刑事訴訟法第159 條之2 規定「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據？按所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。本院斟酌證人楊進順於法務部調查局屏東縣調查站接受詢問之時間為84年2 月10日，有該調查筆錄在卷可憑（見84偵2277號卷第15頁），距離本件工程施工及驗收時間較近，而其於本院到庭作證時間，則已是10年後之94年8 月5 日，且其就是否承作本件工程亦答稱：「時間太久，伊沒有記得那麼多」等語（見本院重上更㈤卷第170 頁），自符合人類記憶會隨時間經過而漸趨模糊，及因其他事件干擾而受污染之常情，雖其於本院就本件工程實際驗收之次數答稱「2 次」，及參與驗收之人員為「蔡達明、林義盛及另一不詳姓名之人」等語（見本院重上更㈤卷第171 頁），惟其後亦稱：「蔡明達有一次腳開刀是否有去驗收，伊不曉得，驗收的事，伊也已經忘記了，那麼久的事」等語（見本院重上更㈤卷第172）； 顯見證人楊進順於距本件工程施工、驗收最近之84年2 月10日之陳述，因記憶清楚而較為可信。是證人楊進順於法務部調查局屏東縣調查站之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定自得為證據。
㈢被告乙○○、甲○○及辯護人除就共同被告蔡達明、林義盛
在法務部調查局屏東縣調查站陳述之證據能力為爭執外，並未爭執同案被告蔡達明、林義盛於偵查中陳述之證據能力。本院審酌蔡達明、林義盛於偵查中之陳述，係於刑事訴訟法新制於92年8 月1 日施行前所已進行之訴訟程序，復無何顯不可信之情形，其2 人於偵查中之陳述自具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告乙○○固坦承自75年3 月間起擔任屏東縣三地門鄉
長（見84偵1430號卷第9 頁），被告甲○○坦承自75年10月間起擔任該鄉公所財經課長（見84偵1175號卷第14頁）；且鄉長負責綜理全鄉各項業務，財經課長則負責綜理鄉內各項公共工程業務，亦有該鄉公所組織規程1 份在卷可憑（見本院上更㈡卷第166 、167 頁）；惟均矢口否認有行使公務員登載不實文書犯行，被告乙○○辯稱：「伊不知道有屏東縣政府於80年12月11日、12日召開之台灣省均衡地方經濟發展第二期計畫工程執行座談會紀錄，有關水土保持課承辦金額達300 萬元以上之工程，應由縣業務單位複驗的規定，公文可能只有蔡達明一人保管，整個工程施工、驗收過程伊都不清楚」云云，被告甲○○則辯稱：「伊不知道有這個會議紀錄，印眾中好像沒有去複驗，是蔡達明向伊說縣政府要一張複驗報告，所以才送過去縣政府」云云。
㈡經查：
⒈本件工程於82年12月8 日辦理公開招標，由興石公司以1,15
7 萬元得標，興石公司並於82年12月11日申報開工，至83年
1 月8 日以工程進度已達99% 申報工程估驗，於83年2 月19日申報竣工，乃由當時任職屏東縣三地門鄉鄉公所村幹事而實際負責本件工程監工、驗收事宜之林義盛與該鄉公所總務課員潘國定於83年2 月22日與楊進順前往本工程地點驗收，同日辦理營繕工程結算驗收證明等事實，業經同案被告蔡達明於偵訊中陳稱：「本件工程是由林義盛監工及驗收，伊只有在最後完工的結算書、合約書內的附圖蓋伊的章，驗收伊並沒有去，驗收紀錄報告是由林義盛填寫，但因為要報縣政府核撥工程款，所以需要伊蓋章，伊是把章拿給林義盛蓋在驗收單上」等語（見84偵1138號卷第7 至9 頁），同案被告林義盛於法務部調查局屏東縣調查站、偵查中分別陳稱：「本件工程實際業務均由伊負責，再由蔡達明審核蓋章，驗收當天是由楊進順、伊及潘國定3 人前往現場，因潘國定有高血壓留在車上，由伊和楊進順步行驗收」、「本件工程應該是由蔡達明監工，伊協辦，但蔡達明忙其他業務，所以鄉長乙○○批示由伊負責，驗收時伊去過1 次，是伊及潘定國、楊進順去驗收，工程估驗表及竣工報書，除伊簽名外，還要有蔡達明、潘國定簽名」等語（見84偵1175號卷第6 、19頁），證人潘國定於本院前審證稱：「本件工程，伊於83 年2月有去現場，因伊中風過，所以沒有下車，遠遠看到林義盛、楊進順在進行驗收」等語（見本院上更㈠卷第108 、109頁），及證人楊進順於法務部調查局屏東縣調查站證稱：「本工程於83年2 月22日辦理完工驗收，由伊陪同林義盛、潘國定2 人親自實地驗收，並由林義盛製作驗收報告」等語（見84偵2277號卷第16頁）；復有開標紀錄表、開工報告、工程估驗申請書（見85偵6759號第54至61頁）、工程竣工報告、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、驗收紀錄報告表、竣工圖說在卷可憑（見外放之工程竣工報告卷）。足認本件工程係由林義盛負責監工、驗收，並由林義盛、潘國定、楊進順於83年2 月22日進行驗收，再由林義盛於同日製作「屏東縣三地門鄉公所驗收紀錄報告表」，而本件程工有關營繕工程結算驗收證明書、驗收紀錄報告表等文件，則需經蔡達明蓋章，始能送往屏東縣屏東縣政府申請核銷工程預算款項。
⒉本院就本件工程是否有相關「複驗」規定可資依循函詢屏東
縣政府，經該府檢附於80年12月11日、12日召開台灣省均衡地方經濟發展第二期計畫工程執行座談會，所作成有關水土保持課承辦金額達300 萬元以上之工程，應由縣業務單位複（監）驗規定之座談會紀錄，及該座談會紀錄於80年12月26日以80屏府計一字第165502號函知除屏東市以外之各鄉鎮公所之函文函覆本院，有屏東縣政府94年5 月2 日屏府農保字第0940081275號函及附件在卷可稽（見本院重上更㈤卷第12
0 至123 頁）；而本件工程施工時，被告乙○○已自75年3月間起擔任鄉長職務長達8 年，被告甲○○亦已自74年10月間起擔任財經課長職務長達9 年，對上開應經縣業務單位複（監）驗規定，是否一無所悉，已非無疑；且本件工程於83年2 月22日進行驗收後，屏東縣三地門鄉公所即於83年2 月23日以屏三門鄉財經字第1035號函請屏東縣政府派員就本件工程為複驗，經屏東縣政府於83年2 月24日以83屏府農保字第24439 號函覆「因業務繁忙未克派員，請自行依規定辦理複驗後，並將結果報府備查」，有上開函文在卷可憑（見本院重上更㈤卷第73、74頁）。則本件工程若毋庸經複驗程序，屏東縣三地門鄉公所於驗收後又何需再函請屏東縣政府派員複驗；足認被告乙○○、甲○○知悉本件工程應經屏東縣政府複驗程序。
⒊本件工程僅於83年2 月22日進行驗收程序，並未於83年2 月
25日再進行複驗，業經被告林義盛於偵查中陳稱：「驗收時伊去過1 次」等語（見84偵1175號卷第19頁），核與證人楊進順於法務部調查局屏東縣調查站證稱：「本工程完工後，僅於83年2 月22日辦理驗收1 次」等語相符（見84偵2277號卷第16頁）；且由「83年2 月22日屏東縣三地門鄉公所驗收紀錄報告表」與「83年2 月25屏東縣三地門鄉公所複驗紀錄報告表」兩相對照，驗收情形欄內手寫筆跡部分內容完全相同，僅將其他內容中之「驗收」更改為「複驗」，驗收日期由「22」日更改為「25」日，蓋用職章部分，驗收人員由林義盛改為潘國定、監驗人員由潘國定改為甲○○，有驗收紀錄報告表、複驗紀錄報告表各1 份在卷可稽（見本院重上更㈤卷第72、75頁）；又參酌被告甲○○於偵查及本院分別供稱：「是縣政府指示要補1 張複驗表銷案」、「印眾中好像沒有去複驗，是蔡達明向伊說縣政府要1 張複驗報告，所以才送過去縣政府」等語（見85偵6759號卷第76頁反面，本院重上更㈤卷第217 頁），及同案被告蔡達明於偵訊中陳稱：
「驗收紀錄報告是由林義盛填寫，但因為要報縣政府核撥工程款，所以需要伊蓋章，伊是把章拿給林義盛蓋在驗收單上」等語（見84偵1138號卷第7 至9 頁），並對照卷附之「工程竣工報告」原卷內並無「83年2 月25屏東縣三地門鄉公所複驗紀錄報告表」原本。足認應係林義盛將「83年2 月22日屏東縣三地門鄉公所驗收紀錄報告表」影印後，更改其中部分內容成「83年2 月25屏東縣三地門鄉公所複驗紀錄報告表」，再取得興石公司及潘國定之用印，復由林義盛以經蔡達明同意，以事先取得之蔡達明職章蓋用在上開驗收紀錄報告表上，再由利昭榮、乙○○依序用印，以供配合向屏東縣政府核銷預算而虛偽登載甚明。至於證人證人楊進順於本院證稱：「本件工程有2 次驗收，去驗收的人有伊、蔡達明、林義盛及一不知名之人」云云（見本院重上更㈤卷第171 頁），因距本件工程施工、驗收日期，其記憶不免模糊，復與其於法務部調查局屏東縣調查站所證及同案被告蔡達明、林義盛上開所供不符，顯難認證人楊進順於本院所證符於事實而可信，自難依此為被告2 人有利之認定。
㈢綜上所述，被告2 人上開辯解，均為事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告2 人犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告2 人所為，均係犯刑法第216 條、第213 條之行使公
務員登載不實文書罪，其等登載不實罪之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人與林義盛、蔡達明間，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。公訴人雖未於犯罪事實欄就被告2 人行使上開「複驗紀錄報告表」部分為明確記載，惟已論及「據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款」，依卷證資料，自應係指上開「複驗紀錄報告表」，自已就此部分提起公訴，本院自得加以審理。
㈡原判決關於被告乙○○、利昭榮部分，予以論罪科刑，固非
無見。惟：①被告2 人並不知道本件工程有偷工減料之情形，自不知「驗收紀錄報告表」等公文書記載內容不實（詳如後述），原判決認被告2 人有此部分犯行。②原判決未就被告2 人行使上開「複驗紀錄報告表」為認定，尚有未洽。被告2 人上訴意旨辯稱未犯罪，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判。
四、科刑之理由─爰審酌被告2 人於屏東縣政府未能派員會同複驗後，為一時之便利，登載不實之「複驗紀錄報告表」並行使之，妨害政府機關對於預算執行之正確性，犯後復飾詞卸責，未能悔悟，被告乙○○身為鄉長，處於主導地位，應負較大責任，惟均無前科犯行，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可憑，素行尚稱良好，及犯罪之動機、目的等一切情狀，被告乙○○量處有期徒刑1 年3 月，被告甲○○量處有期徒刑1 年1月，以資懲儆。
五、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨略以：被告乙○○為屏東縣三地門鄉鄉長，綜理全
鄉各項業務；被告甲○○為該鄉財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，同案被告蔡達明為該鄉財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收業務；同案被告林義盛為該鄉之村幹事，均為依法令從事公務之人。緣82年12月間，三地門鄉公所辦理「大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程」時，被告乙○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免技士蔡達明作梗，明知林義盛僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，而執意由林義盛承辦。被告甲○○明知其情，亦予配合簽請由林義盛主辦，事經敲定後，林義盛亦欣然就任該項總額高達1,157 萬元工程之實際承辦人。因林義盛係外行，承包之興石公司楊進順又係被告乙○○之鍾意廠商，林義盛又曾與被告乙○○共同接受楊進順在該鄉土雞城招待宴飲一、二次，因而僅在施工期間前往工地查看一次，即任令興石公司不依設計圖恣意施工，計偷工減料之處有①路面未確實開挖，大石漫佈路面。②路寬為4 至6公尺不一，而非設計之6 公尺。③鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石。④級配厚度分別自10公分至20公分不等，而非規定之平均20公分。⑤水涵管8 處每處僅埋設3 支涵管，而非規定之5 支。⑥護欄
10 座 長僅30公分，而非規定之90公分。⑦護欄露土以上未上白漆。⑧路面未夯實等。迨83年2 月22日竣工，被告乙○○等4 人明知上情，亦深知監工之林義盛已不得再任驗收，竟任林義盛與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，僅坐於車中，未陪同下車逐項驗收，致林義盛又有機可趁，對於上開明顯可以目測發覺之偷工減料情事視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完成餘款之支付，而未要求承包商作任何補正。嗣被告乙○○等4 人為求能在形式上符合政府法令要求，另由知情之蔡達明提供其職章予林義盛，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，而林義盛僅為驗收人員，以掩飾林義盛自發包以來主辦乃至驗收到底之事實，被告甲○○及被告乙○○仍明知而予以簽章照准，並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府於同年7 月7 日會同蔡達明至現場勘察，始發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商600 萬元以上。因認被告乙○○、甲○○2 人均另涉刑法第213 條、第216 條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利等罪嫌云云。
㈡本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有上開圖利罪及行使公
務員登載不實文書等罪嫌，除以上情經訊之同案被告林義盛坦承不諱外，係以下列理由為其論罪之主要依據：①本件工程確有嚴重偷工減料情事，業經屏東縣政府及檢察官勘驗屬實。②本件工程偷工減料圖得之利益高達600 萬元以上。③本件工程確屬偷工減料，並經被告甲○○、蔡達明供述屬實。④林義盛不具技士資格，依法不得承辦公共工程之監工、驗收等工作，亦為同案被告蔡達明、林義盛所明知，以2 人係下屬低階之公務員均知此規定，被告乙○○、甲○○身為鄉長及財經課長對此豈有不知之理，此由設計預算書、合約書、驗收書一路將蔡達明列為主辦人，而不列林義盛，即可得證。⑤林義盛不惟不具技士資格，甚且對工程經辦乃至相關法令，亦一竅不通，迭為林義盛所供承無諱，被告乙○○、甲○○為何非其主辦不可？其理安在？又為何捨技士蔡達明不用呢？而且連續將鄉內工程十餘件悉數交予林義盛主辦？而該十餘件工程又為何恰巧均是楊進順承包？並以林義盛於法務部調查局屏東縣調查站之供述為證。⑤證人王博彥亦稱該興石公司迄未收到三地門鄉公所糾正或通知改善函之詞，及證人潘國定之證言，並大社農路興建第四期及大社農路第三號水泥添興建工程之設計預算書、工程合約書、竣工驗收報告、屏東縣調查站證物卷等在卷可憑資為論據。
㈢訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有此部分行使公務員登
載不實文書、圖利等犯行。被告乙○○辯稱：「當時財經課承辦人員蔡達明嚴重受傷，另一技士又車禍死亡，財經課承辦單位無人辦理，乃由甲○○課長簽請林義盛協辦，伊身為鄉長，僅負行政監責任，蔡達明仍為工程主辦人，林義盛則為協辦人，工程現場屬財經課承辦單位權責，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦單位簽上來，伊加以核章，並無犯罪，另伊與承包商楊進順並無交情，亦未收受不當利益」等語；被告甲○○則辯稱：「伊雖任職三地門鄉公所之財經課長，職掌鄉公所有關財政、經建行政事項，然鄉公所公共工程主辦人員之指派、工程底價金額之核定，均由鄉長掌握最終之決定權限，本件大社農路工程亦同，當時另一技士車禍請工傷假，承辦人員蔡達明腿部開刀，身體狀況不佳，要求派人協辦，而林義盛雖為村幹事而非鄉公所技士，但其畢業自台南高農土木科，並參加丁等特種考試山地行政類科考試及格，依技術人員任用條例之相關規定，本即具有任職技士之相關技士之相關資格，鄉長亦可指派其擔任技士一職，因未佔缺方派任村幹事，公共工程之協辦人員未有明文規定必需由何資格之人員任之，故伊就鄉公所內各相關公共工程業務簽由林義盛協辦，於法並無違背，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦人簽上來，伊信賴所屬，僅就文書上加以審核而予核章，並無犯罪」等語。
㈣經查：
⒈本件工程是否有偷工減料情形─１本工程路面未依施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟
岩」等施工項目為確實開挖，大石漫佈路面；舖設路面之級配，非工程契約所附設計施工圖說之砂石級配；B 型涵管6處（起訴書誤載8 處），每處僅埋設3 支涵管（每支2.6M，總長7.8M），而非施工圖說之3.5 支（起訴書誤載5 支），每支2.4M（總長即為8.4M）；護欄10座，各座長僅30公分，而非施工圖說之90公分；路面未依施工說明書所列「滾壓」施工項目為夯實」等情，有本件工程施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目及工程契約所附設計施工圖說在卷足佐；又屏東縣政府政風室人員陳一心會同三地門鄉公所技士蔡達明於83年7 月7 日，及於83年11月25日會同屏東縣調查站及三地門鄉公所人員現場勘驗本件工程結果，發覺前開事實欄所載之多項工程缺失各節，亦經證人陳一心於本院前審到庭證述明確（見本院上更㈡卷第142頁，重上更㈢卷第91至95頁），並有屏東縣政府及法務部調查局屏東縣調查站勘查紀錄、相片在卷可憑（見屏東縣調查站卷第11至18、34、35頁）；又屏東縣政府勘驗發現該工程驗收未及半年，路面封層全毀、多處嚴重崩塌，該工程用以鋪設之天然砂石級配含大顆岩石成分，與土木工程施工規範要求之工程材料規格差異極大，路面地質含大量硬、軟岩石成分，疑係開挖土石方時就地取材（岩石）充作級配，導致工程品質粗劣，認有偷工減料情事，而函請法務部調查局屏東縣調查站偵辦，亦有屏東縣政府83年10月18日83屏府政三密字第1573號函在卷可憑（見屏東縣調查站卷第19、20頁）；復參以興石公司投標所提出之估價單所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目之總價，即高達600 餘萬元（見工程合約卷），已逾本件工程款之半數，且本件工程設計時之施工進度，關於「土石方工程亦達全部工程進度之半數」（見本院重上更㈢卷第136 頁），足徵上開施工項目於本工程之重要性，然觀諸卷附照片（見屏東縣調查站卷第13至18、34、35頁）所示「路面碎石滿佈，大小不一，其中一路段甚至有一未挖取之大石塊；級配含有大顆岩石」，顯見施工時未確實依據前開施工項目開挖並舖設砂石級配後予以滾壓夯實；再者，本件工程自82年12月11日開工，於83年
2 月19日竣工，然設計書原定工作日為220 天，簽約之工期亦有150 工作天，惟實際施工約只有70日曆天，此有工程設計預算書、工程合約、工程竣工驗收決算等資料在卷足佐（見外放資料）。則依上情，本件顯有因工時縮短，偷工減料之情形。
２證人王博彥於法務部調查局屏東縣調查站所證：「伊公司迄
未收到三地門鄉公所糾正或通知改善函文」等語（見84偵2
277 號卷第41頁），此與屏東縣三地門鄉公所業於83年5 月31日函請興石公司「路況多處損壞，請速依合約補修」之函文內容不符，有該函文在卷可按（見85偵6759號卷第63、64頁），證人王博彥上開證述自不可信；又83年7 月至10月計有5 次颱風襲台，其中7 月10日提姆（TIM)颱風造成全省各地均出現強風豪雨，8 月3 日凱特琳（CAITLIN)颱風造成東、南部地區豪雨不斷、鐵、公路嚴重受損，8 月8 日道格（DOUG）颱風造成南部、東南部及中部山區豪雨持續數日、公路多處坍方、橋樑毀損，有歷年颱風基本資料表、中央氣象局颱風警報發布概況表（見本院上更㈠卷第318 至333 頁），惟三地門鄉公所早於83年5 月間即發現本件工程路面多處損壞，又證人陳一心於83年7 月7 日（即上述颱風襲台前）現場勘查時，亦見多處嚴重崩塌，業如前述，此等道路工程於驗收後不及半年，卻有此等損壞現象，如謂同案被告林義盛驗收時有核實抽驗，衡情豈有此等工程缺失浮現，前開氣候因素僅能證明加速該路面因偷工減料所造成之損壞崩塌，無從逕認全係天災所致。是均難依此認本件工程之損壞崩塌係天災所造成。
３公訴人另以本工程亦有「路寬4 至6 公尺不一，而非設計之
6 公尺；級配厚度分別自10公分至20公分不等，而非規定之平均20公分；護欄露土以上未漆上白漆」等偷工減料情事，然查：①83年11月25日屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所勘驗現場時，其中第一處（即１K ＋825.08公尺處），雖記載其路面寬度僅4.8 公尺（見屏東縣調查站卷第11頁），惟經本院前審現場勘驗結果，該處兩側護欄之內距為
6.7 公尺，且因該處涵管係3 支，直徑1 公尺一節，已經檢察官於86年3 月28日勘驗屬實（見85偵6759號卷第16頁），核與本院該次勘驗情形相同（本院上更㈡卷第98頁背面下方相片），可見該處路況情形並無變動，然83年11月25日之會勘紀錄，未明確表示第一處測量情形，因此，當日之測量情形是否確實無誤，並非無疑，尚難據此認定有偷工減料情形。②檢察官於86年間前往勘驗時，在第三處集水井處開挖，其級配為20公分、第四集水井處之「崩落」處之級配10公分、至終點處開挖，其級配超過20公分，有勘驗筆錄可參（見85偵6759號卷第16頁反面），是其所稱級配鋪設10公分部分，乃係勘驗路面「崩落」後之情形，其餘部分並無證據證明有鋪設級配10公分之情形；而路面「崩落」後，其情況已有所改變，此從83年11月25日之會勘紀錄中記載第四處「坍方」可見當時路面損壞情況嚴重，而公訴人前往勘驗時則係86年間，距工程驗收時間更久，因此，尚難據此而認定該處僅鋪設10公分而未依規定施工。再者，從除該崩落處之級配有不符情形，其餘第三集水處及終點處之開挖結果，均鋪有級配且為符合約定之20公分，可見公訴人此部分指述，亦無依據。③上開83年11月25日勘驗現場所攝照片中之「護欄露土以上，係有漆上白漆」一節，有相片足佐（見屏東縣調查站卷第13頁），公訴人所指「未漆白漆」部分，應指照片中護欄下方之「駁坎」水泥部分，但此部份會露出，係因路面遭沖刷破壞所致，此參卷附工程圖說中明示「白漆」部分係指「駁坎」上方之「護欄」自明，是此部份公訴人應有誤認。４綜上所述，本件工程確有偷工減料，及同案被告林義盛有偷工減料而仍予以驗收之情形。
⒉被告乙○○、甲○○是否明知有偷工減料之情形，而仍在相
關文件（不包括上開論罪科刑部分）上核章─１按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決意旨參照）。
２被告甲○○於81年5 月8 日即簽請由林義盛協辦該鄉公所財
經課之公共工程業務，並由被告乙○○批准，有上開簽呈影本在卷可憑（見原審卷第84頁），顯見林義盛並非專為本件工程始協辦公共工程業務；且證人即原任職屏東縣三地門鄉公所人事管理員之張文昌於本院前審證稱：「（林義盛可以調任此協辦工程？）工商職校農土木科畢業，依職等管理辦法是可以的。」（見本院上訴卷第69頁）、「（他非擔任技士職務，鄉公所為何調派他本件工程協辦人員？）依照職係專長要點，只要具備學歷職系專長就可以任用這著職務，就可以擔任。但還沒有派之前，他要做什麼工作，那是鄉鎮市長調派權。」、「（林義盛是農業土木科畢業學歷，鄉長是否能派他擔任工程協辦人員？）依照職務說明書所載有其他交辦事項，鄉長可以臨時交辦他去辦理其他工作。」、「（當時主辦本件工程的人，是否身體有其他問題，才找林義盛來辦理？除被告外是否有其他人具備該專長？）當時情形不在伊業務範圍，為何請林義盛來辦伊不清楚，伊記得有簽請鄉長核准，印象中伊記得沒有其他人有土木方面專長。」（見本院上更㈠卷第74頁）。顯見被告甲○○簽請由林義盛協辦該鄉公所之公共工程業務，而由被告乙○○予以批准，純係基於行政上之裁量，亦非專為本件工程始由林義盛協辦公共工程業務。
３林義盛係台灣省立台南高級農業職業學校農業土木工程科畢
業，經台灣省山地行政人員考試普通行政考試及格，有屏東縣三地門鄉公所個人人事資料表在卷可憑（見原審卷第88頁）；且自79年間起陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，有德文國小教室整修工程之驗收、德文風景區公共設施工程之協助現場督導施工、屏三一線德文大社、大社村道路改善工程（第二期）之驗收、青山村巷道舖設柏油路面工程之驗收、青山村道路改善工程之驗收、三地村新闢道路及排水溝工程之驗收、三地村排水溝工程之驗收等經驗，有上開工程完工報告書影本等附於本院卷足憑（見本院上更㈠卷第161 至199 頁）。足認林義盛雖不具技士資格，惟確曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力。
４林義盛於法務部調查局屏東縣調查站固供稱：「本件11筆工
程是鄉長指定由伊主辦，並指示交由楊進順比價承包，楊進順都是用興石、甘霖、惠信的牌子」等語（見84偵1175號卷第6 至9 頁）。惟本件工程驗收時，係由林義盛、潘國定、楊進順前往驗收，被告乙○○、甲○○並未前往，業如前述，則被告乙○○、甲○○如何得知本件工程有偷工減料之情事，是否知悉相關驗收文件記載內容之真偽，已非無疑；且林義盛並非為本件工程始簽准協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，亦如前述；又本件工程係於82年12月8 日上午11時30分，在三地門鄉公所禮堂公開招標，計有興石公司、立建營造有限公司、吳記營造有限公司參加投標，有公開招標之開標紀錄表、標單影本各1 紙附於上開工程之「工程合約」（外放資料）內足憑，亦與林義盛所稱楊進順慣用之甘霖、惠信公司不同，自難認係由楊進順夾帶另外二家不同廠商估價單虛偽比價得標。是林義盛上開供述，自難為被告乙○○、甲○○不利之認定。至於石興公司以低於底標5000元之標價，標得本件工程，公訴人並未提出被告乙○○、甲○○有洩漏底標之證據，自難以擬制之方式為此部分之認定。
５被告乙○○、甲○○行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款業於85年10月23日、90年11月7 日二度修正，其中90年11月7 日之修正並增加「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之構成要件；而被告乙○○、甲○○固有違反屏東縣政府於80年12月11日、12日召開之台灣省均衡地方經濟發展第二期計畫工程執行座談會紀錄有關水土保持課承辦金額達300 萬元以上之工程，應由縣業務單位複（監）驗之規定，業如前述；惟該座談會紀錄僅屬行政規則，非為法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，則被告乙○○、甲○○此種行為，自與修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之「違背法令」構成要件不符。
㈤綜上所述，本件尚乏證據可認被告乙○○、甲○○知悉本件
工程有偷工減料之情形，亦難認其等對林義盛在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上之記載與工程內容不符；此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○有行使公務員登載不實文書之犯意及行為，又其等違反行政規則行為，復與修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之構成要件不符；惟公訴人認被告乙○○、甲○○所涉此部分犯行與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為免訴（指起訴違背法令給付尾款圖利部分）、無罪（指起訴偷工減料、行使公務員登載不實文書部分）之諭知。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
㈡刑法第28條、第216 條、第213 條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 8 月 26 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。