臺灣高等法院高雄分院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 文 聞律師選任辯護人 周奇杉律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第2310號中華民國86年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第4356、9672、18719 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國83年間，係經濟部所屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（下稱中油高雄煉油總廠，已於85年10月1 日改名為高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，為依據法令從事公務之人員，於83年5 、6 月間，明知該廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為DD-83001號）之工程預算新台幣（下同）4500萬元，已報請總公司同意中，即將與行政院退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）議價承作，而該項工程與立法委員並無關聯，為討好立法委員林源山（檢察官已簽結），避免林源山立法委員質詢中油高雄煉油總廠情事，預先編訂台北鐵工廠分包廠商需以立法委員林源山名義掛號拿工程，嗣工程議價完成簽訂合約後，再由該分包廠商支付一定比例之工程佣金予立法委員林源山，以圖利立法委員林源山，並為使黃阿雪順利分包承作該項工程圖利，於83年6 月間告知黃阿雪該項工程已報由中油總公司，即將與台北鐵工廠議價承作，促其預作準備與台北鐵工廠談妥分包承作事宜，並告知用立法委員林源山名義掛號拿工程。黃阿雪旋即自83年6 月24日起，分別聯繫台北鐵工廠業務組長饒恕人與台北鐵工廠高雄分場主任郝渝生有關分包承作該項工程事宜。嗣於83年6 月25日，甲○○得知立法委員林源山將提出有關中油高雄煉油總廠之質詢稿，為預先瞭解質詢內容及討好立法委員林源山，竟在電話中要求黃阿雪將預定給林立法委員之該項工程佣金，先行交付予林源山。黃阿雪隨即與合夥人王正道（經檢察官為不起訴處分）商議，依預定工程款8%計算佣金為300 萬元，因該工程尚未由中油高雄煉油總廠與台北鐵工廠完成議價及簽約，乃委由王正道於83年7月25日，將預定之佣金半數即150 萬元，先行持至林源山服務處，交與該處不詳身分人員收受，嗣該案議價及簽約後再付尾款。黃阿雪交付該佣金後，仍續行協助台北鐵工廠與中油煉油廠議價事宜，經3 次議價，台北鐵工廠始於83年9 月14日3 次以38,683,000元低於底價議價得標。黃阿雪再與台北鐵工廠高雄分廠協商將該工程交予黃阿雪指定之晉緯公司承作，從中賺取轉包利益。黃阿雪見議價金額比預期低，轉包利潤不高，遂與合夥人王正道決議不再支付另一半工程佣金予立法委員林源山。認被告甲○○觸犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○觸犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪，係以據證人黃阿雪於84年8 月2 日高雄市調處調查時供認甚詳，核與證人王正道於同日在高雄市調查處調查時所證述情節相符，並有電話監聽錄音帶及其譯文附卷可稽，參酌電話監聽內容及聯絡電話之目的等情，其中於83年6 月24日，黃阿雪向台北鐵工廠饒恕人表示污水處理工程，中油已決定與北鐵議價，四千多萬元，立法委員是林源山；83年6 月25日甲○○向黃阿雪稱：
「林源山要質詢中油高廠某事，請黃阿雪了解詳情，並告知林源山，工程已核下來，要黃阿雪趕快拿去給他，請他多支持中油高廠的事」等語，綜合上下文義，足見證人黃阿雪在調查中所述要以立法委員林源山名義掛號拿工程，被告李慶容亦知該工程要以立法委員林源山名義掛號拿工程，應無疑義。又黃阿雪依被告甲○○上開之要求，隨即於翌日，聯絡王正道透過林立法委員之助理林明樹里長，多次拜訪林立法委員未遇，嗣於83年7 月25日在電話中向王正道表示先支付
150 萬元，於83年7 月27日被告甲○○即在電話中自動向黃阿雪表示林源山已來電表示謝意，並稱王正道是好朋友等情，足見被告甲○○於電話中所指「來電表示謝意」與「趕快拿去給他」等語，均應與支付工程佣金有關，尤其後者更應指趕快先行支付工程佣金而言，堪可認定。證人即立法委員林源山稱：「我未收受任何工程佣金，亦未向中油掛號拿工程，更無中油人員向我表示有工程要給我」等語；證人王正道亦無法指認將款項交與何人，林源山立法委員是否有收受上開款項，固非無疑，惟被告甲○○事前有排定該工程分包廠商要用林源山立法委員名義掛號拿工程，並於83年6 月25日電話要求黃阿雪先行支付工程佣金予立法委員，被告甲○○即有圖利立委林源山之犯行，為其論據。訊據上訴人即被告甲○○否認上開圖利犯行，辯稱：「我並未主動告知黃阿雪有關中油公司核准台北鐵工廠議價興建「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為DD-83001號）之工程，係因黃阿雪自稱認識立法委員林源山，而我於立法院開會期間兼任中油公司南部地區國會聯絡人，我因預算及質詢之事欲與立法委員林源山溝通，始透過黃阿雪代為查詢質詢之事，惟絕無立法委員掛號拿取工程收取佣金之慣例，並無先行排定台北鐵工廠所承作該工程民間分包廠商應用林源山立法委員名義掛號分包該工程，亦不知黃阿雪是否有分包台北鐵工廠之工程，及交付款項予立法委員林源山，另我於83年6 月25日以電話告知黃阿雪轉告立法委員林源山有關其關心之高雄縣林園區漁會睦鄰基金5 百萬元之款項，中油總公司已核撥下來，與案號為DD-83001號之工程無關，又台北鐵工廠將向中油公司承包之本件工程，部分交民間業者晉緯公司承作，並非中油高雄煉油總廠所能干預，台北鐵工廠將得轉包之部分工程轉交晉緯公司承作，非我職務範圍內主管或監督之事務」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例足參。另按貪污治罪條例第6 條第1 項第4款規定中所謂「主管」之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所謂「監督」之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務而言，故主管與監督自屬不同之職務，而是否主管或監督之事務，則應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最高法院91年度台上字第571 號判決參照）。
四、經查：㈠本件工程非屬被告甲○○主管或監督之事務，⑴被告甲○○
於83年間，係中油高雄煉油總廠之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，係依據法令從事公務之人員，此有中油公司85年11月29日（85）油法00000000號函附卷可稽（見原審卷第135-139 頁）。而依台北鐵工廠82年9 月4 日鐵業字第2090號函、中油公司83年7 月6 日油工字第83050158號函，本件工程係台北鐵工廠請中油公司將該工程交其承作，經逐級呈報，最後由中油公司核准將本工程交由台北鐵工廠議價承作，因此本工程是否交由台北鐵工廠承作，顯非被告甲○○所能決定之事務。前開DD-83001號工程款在5000萬元以下，依中油高雄煉油總廠規定該工程由副總廠長核定之，無需經總廠長即被告甲○○之核定，有中油高雄煉油總廠分層負責明細表在卷可考 (見原審卷第217-218 頁），被告甲○○對該工程乃非其職務上主管（主持或執行權限）之事務，雖被告甲○○係負責策劃綜理該廠業務，該廠所有業務除其主管事務外，餘均係其應負監管與督導之監督事務，即中油高雄煉油總廠就本案DD-83001號工程與台北鐵工廠議價，及該工程將來完工驗收、給付工程款等屬於高雄煉油總廠相關業務，仍為其監督之事務固無疑義。然就台北鐵工廠將所承作該工程，除不能轉包之項目外，與民間業者晉緯工程股份有限公司合作一節，中油高雄煉油總廠無權干涉，而無准駁或得干預監督之權，此有中油公司鍊製事業部91年11月12日鍊行字第0910002996號函卷附可按（見上更㈡卷第134 頁），參以「高雄煉油總廠」係經濟部所屬國營事業中國石油公司之下屬單位，而「台北鐵工廠」（89年11月30日起結束營業）為行政院國軍退除役官兵輔導委員會之下屬單位，二者互不相隸屬，即「中油高雄煉油總廠」對於承包商台北鐵工廠將其承包工程之一部分轉包或分包予何廠商並無置喙之餘地等情，則被告甲○○（高雄煉油總廠之總廠長）對於台北鐵工廠將本件承作DD-83001號工程一部份，分包予民間業者晉緯公司一事，即非其主管或監督之事務範圍。⑵中油高雄煉油總廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為DD-83001號）之工程，係台北鐵工廠於82年9 月4 日以（82）鐵業字第2090號函請中油高雄煉油總廠將該工程交其承作，經中油高雄煉油總廠以83年5 月4 日密工字第090 號函請中油公司將上開工程擬交由台北鐵工廠議價承作；中油公司於83年7 月6 日以 (83）油工00000000號函同意高雄煉油總廠將上開工程交由台北鐵工廠議價承作，此有上開函文附卷可稽 (見調卷資料第1 冊第1-3 頁）。嗣中油高雄煉油總廠通知台北鐵工廠於83年7 月29日上午9 時辦理議價，當日議價因台北鐵工廠報價45,874,010元，經多次減價至43,000,000萬元，仍未達底價，而未達成協議，經於83年8月25日、9 月14日、10月12日3 次議減後，台北鐵工廠始於83年10月12日以38,683,000元低於底價承包，此有工程議價記錄4 份在卷足憑 (見調卷資料第1 冊第8-18頁）。又台北鐵工廠將上開承包該工程，於83年11月23日與晉緯公司議價後，由晉緯公司以3258萬元分包工程等情，亦有台北鐵工廠議價紀錄單及評估表 (見調卷資料第1 冊第28-36 頁）及台北鐵工廠85年11月20日 (85) 鐵業字第2744號函1 冊在卷足參。⑶台北鐵工廠係隸屬於行政院國軍退除役官兵輔導委員會，亦屬國營事業單位，其將本件工程分包予民間廠商，須依法定程序招標比價辦理發包，查本件台北鐵工廠於83年10月12日與高雄煉油總廠議價決標之後，於83年11月7 日即主動通知其協力廠商「增澤」、「聯慶」、「晉緯」比價，因「增澤」「聯慶」另有工程趕工中未克參加，最後係由「晉緯」公司議價得標，並非由黃阿雪或其經營之日盟公司得標等情，有台北鐵工廠高雄分廠工程議價通知單、詢價單及「增澤」「聯慶」公司復函、暨台北鐵工廠廠外工程議價決標情形報告單、工程合約書在案足按（見台北鐵工廠高雄分廠就「中油北站油槽區污染雨水處理系統工程案執行情形狀況分析報告」附件三所附1 至10資料）。且證人即晉緯公司負責人周昆崙於87年2 月4 日在本院前審訊問時證稱：「我們是接到台北鐵工廠之通知，才去議價（應係比價之誤），不是黃阿雪叫我們去承包，我們也沒有代價給黃阿雪」等語 (見本院上訴卷第120 頁)， 又於本院前審89年9 月28日審理時，周昆崙復結證謂：「我是該家公司之負責人」「（晉緯公司有於83年間曾向行政院退輔會台北鐵工廠分包到中油公司DD-83001號部分工程」「黃阿雪不是股東」「黃阿雪沒有通知我承包」「我們承包這件工程沒有託立法委員林源山去爭取」「我們公司是行政院退輔會台北鐵工廠登記有案的長年協力廠商，如果有工程承包的話，台北鐵工廠會通知我們去比價承包」「我們公司沒有託黃阿雪去爭取」「這工程沒有交付佣金給林源山立法委員或黃阿雪」等語 (見本院上更㈠審卷㈠第296-298 頁)。 另證人即行政院退輔會所屬台北鐵工廠業務組長饒恕人在偵查中供證稱：「這二工程不是黃阿雪幫我們爭取的，黃阿雪說議價前，該工程是她爭取到的，這是她自抬身份，因我們議價到承作並不順利」等語 (臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第9672號偵查卷第216-
219 頁），本院前審89年4 月20日庭訊時饒恕人結證謂：「83年間我們有承包中油DD-83001號、DC-83014號工程」「承包後我們會將工程分包出去給各廠商，主體工程我們會自己作，週邊工程會找協力廠商承作」、「我們的協力廠商很多，也許他們為爭取工程，有時自己會自抬身價」「我們向中油承包工程沒有找立法委員林源山、王天競去關說」、「晉緯公司也是我們的協力廠商，但不是黃阿雪跟王正道負責的」等語（見本院上更㈠審卷㈠第242-244 頁）。又台北鐵工廠之高雄分廠主任郝渝生於本院前審亦供稱證：「我們承包中油工程有將部分分包給協力廠商」「協力廠商並沒有找立法委員去關說」、「我們承包中油的工程亦沒有找立法委員去關說」、「分包時沒有通知黃阿雪的公司來比價，因為他們不是作水處理工程的」等語（見本院上更㈠審卷㈠第242-244 頁）。足證行政院退輔會隸屬之台北鐵工廠向中油公司取得本工程之「承包權」，及晉緯公司向台北鐵工廠取得本件工程之「分包權」均係依正當程序為之，並非由於立法委員林源山所爭取，亦非黃阿雪所指定。而被告甲○○對於中油公司將該工程發包予行政院退輔會隸屬之台北鐵工廠後，台北鐵工廠將「週邊工程」分包予何人，並無任何干預之權，已如前述，其自無權預定或指定台北鐵工廠應將周邊工程分包予何廠商施作。至日盟公司負責人黃阿雪曾以日盟公司名義行文台北鐵工廠推薦本工程由晉緯公司分包承攬一節，有上開函文（見調卷資料第1 冊第28頁）可稽，因台北鐵工廠將本件承包工程其中部分交予民間業者承作，係循一定之法定程序，最後與晉緯公司議價，並無積極證據證明不法，已如前述，是該推薦函文僅能證明黃阿雪曾推薦晉緯公司給台北鐵工廠，請求台北鐵工廠將本件承包工程分包予晉緯公司承作，結果係由黃阿雪所推薦之廠商晉緯公司議價得標，不能推論係黃阿雪所指定，尤不能推論係被告甲○○介入無主管或監督之權責之分包工程。被告雖於原審法院審理時曾供承其為高雄煉油總廠廠長，綜理全廠業務，對本件工程有行政上監督之責，復有該廠辦事細則影本1 份在卷可稽，（見原審卷第138-149 頁及調卷資料第1 冊），此為機關首長之法定職責，但並不因此而剝奪其他人員分層負責之權責，亦非課責被告應獨攬全責。
㈡被告甲○○是否明知違背何項法律（令）及如何違背該項法
律（令）之具體規定？所謂「違背法令」，依立法理由之說明「該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。⑴被告甲○○並無洩密：雖工程底價係屬機密，惟本件起訴事實未涉及此，至中油公司於何處將進行何項工程，前一年度均需經立法院審議預算，外界自立法院公報，均可得知有何工程將進行，故工程本身並非所謂機密。檢察官起訴事實，亦與所謂洩密毫無關聯，被告甲○○並無違背公務員服務法第4 條之規定。⑵本案即在審理被告甲○○究竟有無違反貪污治罪條例之罪責，亦即被告甲○○是否確有不法圖利他人之行為。如前所述，被告甲○○並無對主管或監督事務，以轉包方式圖利自己或他人。則被告甲○○自無假借權力，以圖本身或他人之利益。惟檢察官竟以被告甲○○明知違反公務員服務法第6 條不得圖利本身或他人之規定（是否圖利本身或他人即為判斷之對象）作為判斷被告甲○○確有圖利他人之構成要件該當，應屬誤會。⑶有無違背營建業管理規則第22條第
1 項前段規定？本案依內政部營建署現有營造業登記資料觀之，行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠、晉緯工程有限公司均非依營造業管理規則登記設立之營造業。既非屬營造業者，當無原營造業管理規則之適用，又按「有關營造業之處罰，於營造業法公布施行後悉應依該法第8 章規定辦理，營造業管理規則所定相關罰則已無適用餘地，該處罰規定係指營造業法施行後始發生之違法事件而言。至本法施行前該當該營造業管理規則相關罰則構成要件之案件，於本法施行後如何裁處一節，經參照司法院釋字第394 號解釋意旨，倘以該規則據以處罰，恐與憲法保障人民權利之意旨不符。有內政部93年3 月3 日台內營字第0930003890號函附卷可稽（見本院92年重上更㈢字第83號卷㈠第167- 168頁）。
況本件工程並未轉包，證人郝渝生於00年0 月00日證述：「依據本案合約工程說明書二、八規定：設備規範送審、工作協調、試車為承攬商不能轉包之主體，均由我們自己承作。」（見本院93年度重上更㈢字第83號卷第15-18 頁）及證人饒恕人85年8 月8 日檢察官偵查中證述：「（這工程後來轉包哪兩家公司？）沒有轉包。如設備人力不足，則把部分工程分包協力廠商，焊建部分及儲槽部分我們自己做。」「（契約書上名義是分包，其實是轉包？）沒有。」；「（DD-83001號你們做幾項？是否全部轉包？）沒有轉包，主體部分我們負責。」又證人饒恕人於89年4 月20日於本院更㈠審證稱：「83年間有承包中油DD-83001號、DC-83014號工程。承包後，我們會分包出去，主體工程我們會自己作，週邊工程會找協力廠商承作。」 (見本院上更㈠審卷㈠第242-244 頁)故 本件工程與營造業管理規則第22條所稱營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包之規定無違。
㈢本案並無圖利之行為或被圖利之對象，亦無不法得利之結果
，⑴證人黃阿雪於84年8 月2 日在高雄市調處調查時雖證述：「.....83 年5 、6 月間，王正道向我表示中油高廠有一個DD-83001號工程，希望找我一起合夥承包，我們並決定由退輔會台北鐵工廠出面以公函向中油高廠請求依輔導條例准予議價承包，後來我找甲○○表達此意思，甲○○向我表示上級已指示該工程要以立法委員林源山之名義掛號，後來我與王正道運作由北鐵出面向中油議價承包，再協調轉交給我與王正道配合承作... 」、「...83 年6 月25 日 我打電話給甲○○，甲○○表示這工程已核准下來，叫我趕快拿去給立法委員林源山，並稱林源山有一個質詢稿，在問中油高廠的事，叫我去問林源山一下，後來我和王正道一同至高雄縣鳳山市五甲林源山住宅商談，我們和林源山當面講好，此工程要給林源山8%費用，即320 萬元之佣金。83年7 月29日第一次議價前，因中油高廠稽核室把底價刪為三千八百餘萬元，利潤不高，所以我和王正道商議決定只給林源山150 萬元；83年7 月25日我向黃梅借款150 萬元，當天晚上由王正道單獨親往林源山住宅親自交給林源山，事後83年7 月27日甲○○打電話向我表示，林源山已打電話稱錢已收到表示謝意。」等語（見84年度肅他字第21號卷第14頁正面、16頁正、背面），另證人王正道於84年8 月2 日在高雄市調處調查時供陳：「這150 萬元是黃阿雪向她友人黃梅商借，由我向黃梅拿取該筆150 萬元現金後，由我單獨一人前往鳳山市五甲林源山家裡交給林源山，當初我與黃阿雪到林源山家商議時，是講好8%約320 萬元，後來黃阿雪和我商議後，認利潤不好，所以只決定給林源山150 萬元。」等語（見84年度肅他字第21號卷第25頁背面）。又證人即日盟公司會計梁麗娟亦於高雄市調處調查時證稱：「該工程原訂由本公司老板黃阿雪與欣昶公司王正道合夥承包，但經黃阿雪估價後，認為並無多大利潤而予以放棄，但最後仍由黃阿雪找晉緯公司，由晉緯公司與北鐵訂約承包....83 年7月間黃阿雪與王正道曾在本公司談及要支出150 萬元，王正道並請黃阿雪先代其籌其應共同支付的75萬元，事後黃阿雪亦曾向沈太太（沈黃梅）商借150 萬元。」等語（見84年度肅他字第21號卷第27-29 頁）。證人黃梅於檢察官偵查中亦證稱：「黃阿雪確於83年7 月間向我借款150 萬元..... 王正道陪我去領錢，我領後就直接交給王正道。」等語（見84年度肅他字第21號卷第61 頁 背面、62頁正面）。（見台灣高雄地方法院檢察署84年度肅他字第21號偵查卷第61-62 頁），按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如刑事訴訟法第159 條第2 項、第159 條之1 至之5 、第206 條等）外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高法院22年度上字第2842號判例意旨參考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院29年度上字第2641號判例意旨參考）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院70年度台上字第3864號判例意旨參考）等情形在內。本件證人黃阿雪、王正道、梁麗娟上揭於調查站之供述及黃梅於偵查中之供述，均屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述應無證據能力。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。此部分證詞，被告之答辯狀及選任辯護人文聞律師於本院審理時，已一再爭執其證據能力，自不得採為本案審判之基礎。綜合證人黃阿雪、王正道、梁麗娟、黃梅上開所述，證人黃阿雪固陳稱有向黃梅借款150 萬元，並由證人王正道攜帶該款項至鳳山市五甲林源山住處，交予立法委員林源山。惟此部分傳聞證據，以其無證據能力，不能執為不利於被告之認定。復查證人黃阿雪及王正道就支付立法委員林源山之款項，已改稱係政治獻金，並非工程佣金，被告甲○○均不知情等語，且本件工程台北鐵工廠早於82年9 月4 日即函中油公司希望議價承作DD-83001號工程，已如前述，並非證人黃阿雪及王正道2 人於83年5 、6 月間決定由退輔會台北鐵工廠出面以公函向中油高雄總廠請求依輔導條例准予議價承包，足認證人黃阿雪調查中所述顯有誇大不實，無可採信，又證人王正道於84年
8 月2 日調查中已否認被告甲○○為了中油之預算能夠順利通過，不要被質詢，因此把DD-83001號工程給立法委員林源山掛號等情（見84年度肅他字第21號卷㈡第22-24 頁），而中油公司絕無以立委名義掛號承作工程之慣例或默契，更無事後給付立法委員佣金之情事，業據中油公司85年11月29日
(85）油法00000000號函示綦詳 (見原審卷第135-137 頁），且證人即台北鐵工廠業務組長饒恕人、台北鐵工廠高雄分廠主任郝渝生，前揭證稱台北鐵工廠將本件承包工程分包予晉緯公司，係由台北鐵工廠自己決定，且無事先指定何家廠商情事，則證人黃阿雪及王正道調查中不利於被告甲○○之證述，既無證據能力，詳如前述，自不能執為本案審斷之資料。⑵依卷附之電話監聽錄音帶及錄音譯文，並不能採為不利被告之證據: ①證人黃阿雪於83年6 月22日上午與合夥人王正道於電話中談及：「（黃阿雪）：後來我問他（甲○○）現代化廢水工程是不是要開標了，他說對啊，我問他總共幾家（廠商投標）他說3 或4 家」，「（王正道）：是5 家」；同日下午黃阿雪又與王正道電稱：「剛才劉副總叫我去辦公室做什麼你知道嗎﹖劉副總告訴我，我們那一案四千五百多萬的工程，已經下來了！你知道意思喔！..... 好像背後告訴我們因為他的關係才下來，這次如果沒有『總仔』（指被告甲○○）和子源講不會核准下來。」等語（85年度偵字第18719 號卷第13頁正面）。惟證人黃阿雪與王正道此部份之通話內容提及投標廠商幾家等情，已顯然與中油公司本件DD-83001號工程係「單獨」與台北鐵工廠議價之情形全然不符，且黃阿雪知悉本件工程已將核准下來，係經由「劉副總」之告知，並非來自被告甲○○，自與被告甲○○無關。至黃阿雪稱：其實是甲○○向張子源講才核准等語，並未引述其消息來源來自何處，純為黃阿雪個人揣測之詞，其目的是否為向王正道炫耀其本事，不得而知，該對話並非被告甲○○與黃阿雪間之對話，並不能採為不利被告甲○○認定之依據。②黃阿雪與饒恕人於83年6 月24日之電話錄音譯文部分，黃阿雪於電話中稱：「還有一件廢水處理已經決定，這二天你們會接到通知，馬上要議價了，四千多萬將近五千萬那一案，立法委員是林源山」、「本來預估4,500 (萬 元)，我們有再向設計單位談，他會做到4,800 (萬 元)， 反正接近5,000 (萬 元)， 反正總公司決定給你們議了」等語。
惟若黃阿雪上揭談話可採，則何以本案高雄煉油總廠稽核室之稽核師柯秋義會將價格由原來4,500 萬元殺到4,000 萬元，稽核室主任再殺3%，即120 萬元，餘3,880 萬元，最後竟以38,683,000元議價決標，顯與黃阿雪所講：「我們有再向設計單位談，他會做到4,800 萬反正接近5,000 萬」等情不符，足見該通話內容全為黃阿雪吹噓之詞，並非事實，且該對話並無談及欲透過被告甲○○介入本件工程議價之情事，自不能採為認定被告甲○○不利犯行之依據。③被告甲○○與證人黃阿雪於83年6 月25日及7 月27日電話錄音譯文部分，被告甲○○於83年6 月25日在電話中雖有對黃阿雪稱：「剛剛我看到林源山有一個質詢稿，在問高廠的事情，.....他說有一個民進黨的立法委員很會挖我們的弊案..... 你不是和林源山交情最好的，他是不是在說許玉智，我不知道。」「你問許玉智（立法委員朱星羽助理）叫他去查查看，說源山仔有一個案好像要質詢，說有人告訴你的，查看看他要問什麼案..... 以前他們二人很好，是不是現在不好，這是第一點..... 第二點你告訴源山仔，我們已經下來了，你趕快拿去給他」等語及83年7 月27日電稱：「今天林源山有打電話給我..... ，他有在謝謝，他說王正道是好朋友」等語。惟查並無隻字片語提及被告甲○○要黃阿雪以林源山之名義拿工程，更未談及要黃阿雪支付佣金之對話，且立法委員林源山先前曾於83年6 月12日去函中油公司總經理陳國勇，請求中油回饋補貼高雄縣林園鄉基層建設經費，經中油公司董監聯席會議於83年6 月24日通過核撥高雄縣林園區漁會睦鄰基金500 萬元之款項一節，有林源山立法委員信函及中油公司董秘字第8306501 號公函影本各一分在卷可按（見原審卷第111-116 頁），依該中油公司董秘字第8306501 號函文之日期，可知500 萬元睦鄰基金係83年6 月24日經董監聯席會議通過，參以證人黃阿雪於本院前審結證謂：「（問：83年6 月25日你與甲○○的電話中談到叫你拿去給他，是什麼意思﹖）答：是有講這電話，他（甲○○）是叫我拿林園鄉漁會敦親睦鄰工程款的公文去給林源山..... 」等情（見本院上更㈠卷㈠第416-417 頁），則被告甲○○辯稱83年6 月
25 日 以電話告知黃阿雪囑其轉告林源山立法委員，謂其關心之高雄縣林園區漁會睦鄰基金500 萬元之款項，中油公司已核發下來一情，非無可能。況本件DD-83001號工程係於83年7 月6 日始由中油總公司正式發函中油高雄煉油總廠同意交由退輔會之台北鐵工廠議價承作，被告甲○○何能於6 月25日要黃阿雪告訴源山仔已經下來了，及趕快拿去給他等情。益見83年6 月25日之通話內容所謂：「第二點，你告訴林源山，我們已經下來了，你趕快拿去給他」云云，係指林園鄉睦鄰基金500 萬元。而同年7 月27日電話稱：「他有在謝謝」等語，參照下列立法委員林源山之證詞，亦係指睦鄰基金500 萬元而言，並非指本件工程案。至於電話中所謂「趕快拿去給他」，並未指稱係拿何物給林源山，自不能憑此即認定係拿佣金給林源山，更不能據此推論係拿本件工程給林源山。④高雄市調查處於84年8 月2 日訊問另證人王正道有關黃阿雪所稱拿工程給立法委員林源山之事，亦經王正道答稱：「絕無此事」（見84年度肅他字第21號卷第25頁），而
85 年7月9 日檢察官傳訊證人立委林源山亦據其供稱：「（
83 年6、7 月間中油甲○○有否向你說中油的工程讓你拿，請不要質詢中油事﹖）沒有，也未透過黃阿雪向我說。」（見偵查卷偵字第9672號卷第107 頁），85年4 月26日高雄市調查處就上開電話談話所謂拿去給林源山究何所指，訊問甲○○時，亦據其否認所謂核准下來的案子是指DD-83001號工程，同日下午高雄地檢署檢察官訊問甲○○：「為何在電話中（指83年7 月27日）向黃阿雪說，立法委員林源山向你表示謝意﹖」李答：「係為睦鄰，人事和地方建設部分打電話來感謝。」 (見偵查卷第37頁）。83年7 月9 日高雄地檢署檢察官就此部分訊問林源山：「事後有打電話向甲○○感謝說工程事情﹖」林答：「沒有，只是感謝他人事..... 及林園睦鄰工程的事」又問：「黃阿雪、王正道說為中油工程事拿150 萬元到服務處給你﹖」林答：「我不知道，服務處人員未向我說」各等語（見偵查卷第108 頁）。對立法委員林源山是否涉及不法之案件（85年度他字第438 號）高雄地檢署忠組檢察官簽結時，於其簽呈中亦指出：「林源山.....曾為中油林園人事案及敦親睦鄰一事，向中油..... 甲○○表示感謝，並非為工程回扣之事表示感謝」，並謂縱認立法委員林源山有收取該筆款項，亦非有利用立法委員審查該案，質詢等職權強索佣金或回扣，因認其並未涉及不法，而為簽結處分（見85年度他字第438 號第27 -32頁），而黃阿雪於85年4 月24日在高雄市調查處調查中經調查員問：「甲○○..... 是否知道你有支付立法委員費用﹖」黃女答：「他們不知道我有拿錢給立法委員」。高雄地檢署檢察官於85年
7 月24日訊問證人黃阿雪：「給林源山的錢甲○○授意﹖」黃女答：「不是」（見偵字9672號偵查卷第113 頁）。黃阿雪於本院前審審理時亦結證謂：「（問：83年7 月25日你要王正道拿150 萬元去給立法委員林源山﹖答）這個是給（立法委員）林源山助選的，（是）王正道要給林源山助選，他問我要不要助選林源山，他（說）想利用機會介紹我與林源山比較熟一點，150 萬元是王正道講的數目」「王正道本來與林源山就是朋友，要給他（助選）300 萬元，只是他身上暫時還沒有那麼多」「這150 萬元是我向朋友先借拿去..... 」等語（見本院上更㈠卷㈠第416-417 頁），又查高雄市調查處調查卷所附DD-83001號案通信監察錄音譯文及概要第
14 點 有關證人黃阿雪與王正道於83年7 月22日電話錄音之譯文，明白載有：「83年7 月22日，王正道：林源山找他去要佣金－王（即王正道）黃（即黃阿雪）2 人準備8%即320萬元給林源山（4000萬元的8%）」等語，足見黃阿雪、王正道縱因意圖拉攏立法委員林源山之情誼，豐沛其商場人脈關係，或因其他因素極想利用林源山立委身份助長其商業利益，而有贈送林源山所謂「佣金」或「政治獻金」，亦非由於被告甲○○所授意，亦無證據證明被告甲○○事先知情。⑤本案因檢察官於偵查中即採認立法委員林源山之相關供述，復查無實據認其確有收受該不法利益新台幣150 萬元，故於85年8 月12日，將林源山涉案部分以行政手續簽結，黃阿雪行賄部分亦經檢察官不起訴處分在案，有臺灣高雄地方法院檢察署85年偵字第4356號不起訴處分書足憑，本案無圖利對象及不法得利結果，被告甲○○即無何圖利罪責。
㈣本院函調中國石油股份有限公司高雄煉油總廠83年10月4 日
工事字第C00000000 號公告亦稱「公告工程發包案件，應於工程說明書『工程範圍』項下，明訂工程不能轉包之主體，並自公告日起實施 (以新甲請案件為準)」 (見 本院卷第148頁) ，亦足徵被告並無許可轉包工程。
五、縱上事證觀之，台北鐵工廠之承包中油高雄煉油總廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為DD-83001號）之工程，均係依據正當程序為之。至台北鐵工廠將本承攬工程分包予協力廠商民間業者晉緯公司承作，並非被告甲○○職權範圍內主管或監督之事務，台北鐵工廠將承包之本工程分包予晉緯公司，被告甲○○並無權干預，且查無確切證據證明被告甲○○有預定台北鐵工廠承包本工程，分包予民間業者，民間分包廠商須以立法委員林源山名義始可爭取分包工程，並促使承包該工程之黃阿雪或民間業者將預定之工程佣金交付與立法委員林源山，而對於監督之事務或對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利林源山犯行。又本件晉緯公司取得台北鐵工廠之分包工程，查無證據證明晉緯公司有支付一定比例之工程佣金與立法委員林源山，公訴人認以立法委員掛號拿工程，中油承包工程廠商之慣例，應於事後給付一定比例之工程佣金與該立法委員，尚乏依據。至證人黃阿雪及王正道雖有致贈150 萬元給立法委員林源山，惟並無確切證據證明係被告甲○○所授意，應無對於主管或監督之事務或對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖利林源山犯行可言。此外，又查無確切證據可資審酌，自屬不能證明被告甲○○犯罪。
六、原審就此部分，為被告甲○○科刑之判決，不無違誤。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知被告甲○○無罪之判決。查貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款圖利罪已於90年11月7 日修正公布為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」因本件被告甲○○行為不構成修正前圖利罪構成要件，自亦不構成新修正條文犯罪要件，附此敘明。
七、另被告劉銓田部分，已經判決確定，不另論列，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書記官 黃琳群