臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度醫上訴字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王進勝律師選任辯護人 吳建勛律師選任辯護人 黃淑芬律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院93年度醫訴字第3 號中華民國93年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17094 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。
事 實
一、乙○○明知本身僅有藥師資格，並未取得合法醫師資格，依法不得擅自執行醫療業務。竟於民國92年年初某日及同年10月1 日某時許，2 次在其所經營位於高雄市○○區○○街○○號之「育英藥局」，因鍾睿祐向乙○○表示產後變胖、想要變瘦等情，請乙○○開立減肥藥予其服用。乙○○先對鍾睿祐量體重，並依鍾睿祐的體質、年紀，在未有醫師開立處方箋之情形下，逕將須依據醫師開立處方箋後方得調劑之優瑞脂（Gemfibrozil）、 人生鹽酸麻黃素片（Ep hedrinum）及抗憂佳（Fluoxetine）等3 種藥品，依鍾睿祐陳述個人身體狀況，而為調劑，及依體質、年紀所需的份量分裝，交予鍾睿祐作為減肥藥之用，而擅自執行醫療業務。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認先後於上揭時、地，確有將上開三類藥物調劑、分裝後交付予鍾睿祐之事實，惟否認有違反醫師法之犯行。辯稱：伊只是單純販售處方藥，並非醫療行為。辯護意旨則以：依藥師法第15條第1 項第2 款之規定，藥師本即具有藥品調劑權，縱被告未能依醫師處方箋而逕為調劑、販售上開藥品，所為僅係違反藥事法第50條第1項須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應之規定，應依同法第92條第1 項僅課處行政罰鍰為已足，要非得依醫師法第28條遽以刑罰相繩等語為被告辯護。經查：
㈠證據能力之認定：
證人鍾睿祐在警詢中的陳述，已經檢察官、被告及其選任辯護人在本院審判程序中同意有證據能力。其在偵查中的陳述，已經依法具結，並無顯不可信之狀況存在，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第159 條之1 第2 項規定，自均具有證據能力。
㈡證人鍾睿祐於上揭時、地，因產後變胖問題、請被告為其調
劑減肥藥服用以便減肥；被告明知優瑞脂（Gemfibrozil ）為血脂調節劑；人生鹽酸麻黃素片（Ephedrinum）為中樞神經藥物，一般為支氣管擴張劑，緩解鼻黏膜充血，可致焦慮、失眠、心跳過快、心智混亂、瞻妄、震顫等副作用；及抗憂佳（Fluoxetine）為中樞神經藥物，主要為抗憂鬱藥物，倘與其他類中樞神經刺激劑（興奮劑）合用，會有加強（加成）作用，以上三類藥物均須經由醫師開立處方箋後方得使用（即一般所稱「處方藥」），仍於未有醫師處方箋之情況下，逕將上開三類藥物加以調劑、分裝後，交付予鍾睿祐等情，業據被告坦認不諱（見原審卷第64頁、第181 頁），核與鍾睿祐於警詢之供述及偵查中證述情節相符（見警卷第8頁、他卷第11頁），並有上述藥品使用說明書3 份（見警卷第40至42頁）及法務部法醫研究所93年7 月19日法醫理字第0930002045號函可佐（見他卷第5 至6 頁），足見被告之自白核與事實相符，可以採信。
㈢被告前雖經考試院藥師考試及格（於73年11月22日領有行政
院衛生署藥字第011311號藥師證書，且於83年9 月26日經高雄市政府衛生局核發高市衛藥師（三民）字第23號藥局執照，係合法執業之藥師），但其既未具有合法醫師資格，依醫師法第28條前段規定仍不得擅自執行醫療業務。而醫師法第28條前段規定所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業者而言。而所謂「醫療行為」，大抵分為診察、治療、處方及調劑等四步驟，著重於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為者而言。從而凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，進而為診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處分、用藥、施行手術或處置等行為的全部或一部的總稱（最高法院85年台上字第6052號判決參照）。是有關醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，均應由醫師親自執行。再者，所謂「肥胖（obesity）」 係指過多之脂肪組織堆積或由於過度攝取熱量，導致體重增加而損害身體健康，與「體重過重（overweight）」一詞定義上雖略有差異，然二者均可能加重高血壓症、缺血性心臟病、糖尿病、和血脂異常的病情，提升罹患中風、睡眠呼吸停止症候群及膽囊疾病之危險或引發各項慢性疾病，且將增加腰椎、坐骨關節、和膝關節的負荷，提早骨關節炎的發作，此外，針對體重增加可能影響個人心理壓力、造成心理負擔之現象，亦不容小覷。從而有關肥胖應否定義為疾病一節，雖不免或有爭議，然仍非不得逕以症狀視之。本件被告在調劑上述藥劑給證人鍾睿祐時，乃依證人鍾睿祐陳述個人身體狀況（因產後發胖、想要變瘦），而為調劑，且在調劑過程中，有對證人鍾睿祐量體重，並依據證人鍾睿祐的體質、年紀所需的份量分裝，此業經被告陳明在卷（見原審卷第64至65頁），再者，其又係將上述3 種藥劑加以調劑後再交給證人鍾睿祐，此等過程顯已涉及鍾睿祐個人症狀之判讀、觀察與診斷，兼及其身體狀況與體質之評估，而憑以決定用藥種類、劑型、劑量及服用方式等處方內容，揆諸前揭說明，被告此舉應屬執行醫療行為甚明，要非徒以單純藥師之調劑行為視之，行政院衛生署94年5 月24日衛署醫字第0940223842號函也同此見解（見本院卷第111 頁）。從而被告前揭所辯，不足採信。本件事證明確，被告右揭犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係違反醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。該條所稱之業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，是本件被告實施醫療行為雖有多次，仍均包括於一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，僅成立一個未具合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，要無連續犯之適用。被告於92年年初某日所犯未具合法醫師資格擅自執行醫療業務罪部分，雖未經起訴，但與起訴部分具有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理，
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟就被告於92年年初某日所犯未具合法醫師資格擅自執行醫療業務罪部分，並未經起訴，其何以得加予審理及判決，並未敘明其理由，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；又檢察官以被告尚觸犯刑法第276 條第2 項業務過失致人於死罪提起上訴，雖均為無理由；惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度，雖擅自為他人執行醫療行為，然動機尚屬非惡，及犯罪後猶能坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，念其係因失慮，以致誤罹刑章，經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑2 年，以啟自新。另查，被告交予鍾睿祐之上開藥物，雖係被告供本件犯行所用之藥品，但其已交付予鍾睿祐，而非被告所有，依法自不得宣告沒收，附此枚明。
四、移送併辦意旨略以：被告於92年10月1 日，調劑上述藥品給鍾睿祐，鍾睿祐再經其友人傅佩玲將上述藥物交給蔡雅婷使用，蔡雅婷則於92年11月16日下午6 時許，因臉色翻黑突然昏倒，經送往高雄縣省立旗山醫院施行急救，仍於同日20時許因心因性休克不治死亡，因認被告涉有刑法第276 條第2項之業務過失致死罪嫌。
㈠公訴人認被告涉有業務過失致死罪嫌，係以蔡雅婷於死亡後
，經解剖後發現其死亡原因，實無法排除先前藥物（如中樞興奮類之減肥藥）導致產生心肌收縮帶壞死之可能，有法務部法醫研究所鑑定書可參（見相卷26至30頁）等為據。訊據被告則否認上述犯罪行為，辯稱：我不知道鍾睿祐有把拿給蔡雅婷吃，而且，被告是否因服用上述藥劑而死亡，也不清楚等語。
㈡經查：
⒈證人鍾睿祐在偵查中具結證稱：與被害人蔡雅婷並不認識（
見他卷11頁），且因其在92年10月1 日之前即有向被告購買上述減肥藥品，已如前述，在此情形下，如非證人鍾睿祐主動提起，被告應無知悉證人鍾睿祐係欲將所購得之上述藥劑交給蔡雅婷用。故在被告不知證人鍾睿祐係欲將上述藥劑交給他人服用情形下，即難認被告就蔡雅婷之死亡有應注意並能注意而不注意之情形存在。
⒉上述鑑定書雖稱蔡雅婷之死亡原因，實無法排除先前藥物（
如中樞神經興奮類之減肥藥）導致產生心肌收縮帶壞死之可能，但同時也提及「同類藥物之毒性，可因個人之感受性不同而定，和其藥物政策合法性而定」。再者，蔡雅婷係於92年10月2 日即取得上述藥劑，其份量為1 星期，此業經證人鍾睿祐及傳佩玲在警詢中陳述明確（見警卷第5 頁背面、第
7 頁背面）。又蔡雅婷於92年10月初服用上述藥物後，雖因而於92年10月12日至高雄榮民總醫院住院治療，至同年11月
5 日始行出院，有中央健康保險局高屏分局94年3 月6 日健保高醫字第094009481 號函所附之蔡雅婷就醫紀錄（見本院卷第41至49頁）及高雄榮民總醫院94年4 月20日高醫管字第0940003732號函所附蔡雅婷就醫紀錄（見本院卷第77至101頁）可參，但其出院後並未再服用上述藥物，則經證人即蔡雅婷之母甲○○在警詢中陳述明確（見警卷第2 頁背面）。
又蔡雅婷於出院後之92年11月14日曾因上呼吸道感染至林博仁醫院就醫，該診所開給蔡雅婷之藥品中含有「Cisaprider」之藥品，有該診所病歷表可參（見本院卷第74頁），而該「Cisaprider」藥品，經行政院衛生署對其安全性再行評估後，認「Cisaprider」成分極易與其他藥品或食品產生交互作用導致心律不整之危險，且危險因子不易立即診斷出來，病患使用該藥之危險機率高過其療效，該成分之安全性再評估未通過，並另案註銷其藥品許可證，有行政院衛生署93年
6 月3 日衛署字第0930316562號公告可參（見本院卷140 頁），且蔡雅婷即係於至林博仁診所就後第3 日發病死亡。而依上述鑑定書之內容，並未將蔡雅婷曾於92年11月14日至林博仁診所就醫，並服用「Cisaprider」藥品之因素考慮在內，從而蔡雅婷是否確因服用被告調劑之上述藥物致死，並非無疑。
⒊綜上所述，本件被告既不知證人鍾睿祐所購買之藥品係欲供
蔡雅婷使用，且蔡雅婷是否確因服用上述藥物致死，也不能證明，自難令被告負業務過失致人於死罪責。故本件應退由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。