臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第91號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 洪文佐 律師
史乃文 律師被 告 甲○○選任辯護人 江雍正 律師
羅鼎城 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度自字第506 號中華民國91年5 月22日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：被告甲○○與自訴人乙○○，於民國69年共同投資「福家建設公司」興建房屋，因被告甲○○未將盈餘分配予自訴人，並於70年間將自訴人另所投資興建而登記起造人為黃李秀氣名下之房屋擅自過戶為其所有，經自訴人抗議後，被告甲○○始於70年2 月8 日與自訴人達成協議，將被告甲○○名下所有坐落高雄市○○區○○段○○○ 號土地暨地上建物建號48號，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋，租賃予自訴人居住使用，至於自訴人應付之租金，乃以被告甲○○所欠自訴人應分配股利之利息折抵，是雙方應已成立不定期租賃契約。嗣被告甲○○分別於73年、78年及81年間，陸續以上揭房地，向高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行，現改為陽信銀行）設定最高限額抵押權，並借款新台幣（下同）500 萬元，嗣因被告甲○○未為清償，經高新銀行聲請強制執行，而於90年3 月26日李如益即高新商業銀行承辦人員，引導法院執行人員到場，經自訴人告知被告李如益（已經最高法院判決無罪確定）及法院執行人員，該房地為自訴人租賃使用中，法院執行人員乃以系爭房地係借用自訴人等語記載於筆錄中，而被告趙復田（已經最高法院判決無罪確定）亦知悉上情，並於90年5 月17日具狀陳報系爭房地係自訴人居住，嗣因第一次拍賣無人應買，被告3 人竟基於使高新銀行能獲取較佳拍賣利益之詐欺意圖，合謀由被告甲○○偽造1 份不實之切結書（下稱系爭切結書），詐稱自訴人同意遷還該房屋，否則願逕受強制執行，而由被告趙復田具名將系爭切結書陳報予法院，而被告李如益又故意將系爭切結書之日期隱匿，致法院為被告所詐騙，誤認自訴人已承諾自行搬遷，而將自訴人佔用系爭房地之事實自拍賣公告上除去，而為第二次拍賣，並因此而由第三人拍定，且命自訴人遷讓該房屋，已妨害自訴人合法使用系爭房地之權源，致生損害於自訴人，因認被告3 人共同涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第339 條第1 項詐欺取財罪、第214 條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及同院40年台上字第86號分別著有判例。且無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文，合先敘明。
三、本件自訴人認被告甲○○涉犯前揭行使偽造文書等罪嫌，無非係以被告甲○○提出卷附系爭切結書上切結人「乙○○」之署名非其所簽，為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何自訴人所指前述偽造文書等犯行，辯稱：系爭切結書內容是由代書寫好後，我拿到自訴人家中，由自訴人親自簽名，我並無偽造文書，應該是民國70幾年時，詳細的日期我忘記了，是房子的事情談好之後，自訴人才簽給我的，我是有拿到正本，但是我怕高新銀行把正本丟掉，所以我才先影印1 份，拿影本給高新銀行，影本應該是有日期等語。
五、經查：
（一）自訴人前所指稱坐落高雄市○○區○○段○○○ 號土地暨地上建物建號48號，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號之房屋，係被告甲○○所有，被告甲○○分別於73年、78年及81年間，以上揭房地向高新銀行設定最高限額抵押權，並借款500 萬元，而自訴人係於74年12月2 日遷入上開處所居住迄今，有自訴人90年6 月29日向臺灣高雄地方法院民事執行處提出之聲明異議狀可稽，嗣因被告甲○○未為清償，經高新銀行聲請強制執行，而於90年3 月26日由高新銀行承辦人員李如益，引導法院執行人員到場執行查封，自訴人當時在場，法院執行人員依自訴人所陳，於查封筆錄上記載「係借用自訴人」等語，嗣該房地第一次拍賣時，因無人應買，被告甲○○乃將系爭切結書交予高新銀行人員轉交予李如益，李如益乃以趙復田名義向法院具狀呈報系爭切結書予法院，請求除去借用關係而為拍賣，而法院亦依此將自訴人借用系爭房地之關係除去，並於第二次拍賣公告上登載，而為第二次拍賣，並因此而由第三人拍定之事實，業據被告於原審及本院審理中均自承屬實，復為自訴人亦不否認，並有相關前揭房地之抵押權設定契約書、借據、90年3 月26日查封筆錄、90年5 月17日陳報狀、90年6 月1 日拍賣公告、90年8 月1 日陳報狀、系爭切結書、90年8 月6 日拍賣公告等在卷可憑，並經本院前審依職權調閱前揭房地進行強制執行之臺灣高雄地方法院90年度執字第3366號卷宗核閱屬實，是自訴人所指訴此部分事實，應可採信。
（二）依卷附系爭切結書之內容係記載為：「本人（指自訴人）現在所居住之房屋，即高雄市○○區○○街○○號，係所有權人甲○○無償提供給本人居住，業經多年，甲○○曾多次口頭通知本人遷讓，一直未能履行，現本人完全同意決定於民國76年10月15日以前遷讓該房屋，否則願意逕受強制執行，絕無意義，恐口無憑，特立此切結書為據。」等語，而該切結書內容係由代書書寫，以複寫方式一式叁份，其中附有認證書之2 份（嗣因故未做認證，並由被告甲○○與自訴人各持1 份），除切結人欄係空白外，自訴人所持之1 份，內文之日期亦屬空白，其餘內容則屬一致，惟系爭切結書部分切結人欄則有自訴人之簽名及切結書之日期，且署名部分係由藍色筆書寫，本文內容則係黑色筆書寫，而該系爭切結書上「乙○○」之簽名，究竟是否為自訴人所親簽？抑或經他人偽造？被告甲○○辯稱：當時本欲認證，故以複寫方式一式叁份，後因故未前往認證，系爭切結書則係自訴人日後所填寫等語，自訴人則指稱：我並未在系爭切結書上簽名，係被告甲○○所偽造等語。
（三）系爭切結書上署名，究係否自訴人所親簽，經原審送請法務部調查局、憲兵學校，本院前審則送請內政部刑事警察局、法務部調查局等機關鑑定結果，均因可供比對字跡之特徵不足，而無法鑑定，此有法務部調查局91年1 月14日調科貳字第90084227號、91年12月23日調科貳字第09100848320 號函、憲兵學校91年1 月30日九一執正字第0700號函、91年4 月1 日九一執正字第1877號函、內政部刑事警察局91年10月30日刑鑑字第0910297581號函在卷可憑（分見原審卷第114 頁、第117 頁、第179 頁及本院上訴卷第
200 頁、第207 頁），先此敘明。
（四）自訴代理人請求本院再將本件系爭字跡送請中央警察大學鑑定，本院遂依其聲請，將自訴人所簽立：㈠65年6 月21日借據㈡65年6 月21日立保證書㈢69年4 月4 日貨物收據㈣70年7 月30日送貨單㈤76年4 月12日保管條㈥76年4 月12日字據㈦81年7 月7 日同意書㈧85年2 月7 日買賣契約書，以及㈨高雄地檢署85年9 月10日訊問筆錄㈩高雄地檢署85年12月12日訊問筆錄高雄地檢署84年11月20日訊問筆錄高雄地檢署83年6 月20日訊問筆錄高雄地檢署83年8 月22日訊問筆錄高雄地檢署85年1 月15日訊問筆錄，暨本件系爭切結書原本，送請中央警察大學鑑定系爭切結書上署名，究係否自訴人所親簽？經該校鑑定結果，認為「編號本件系爭切結書原本可疑系爭簽名字跡，就其書寫之運筆方式、書寫之筆勢慣性及筆癖特徵，與編號㈠至標準簽名字跡，不論就「洪」、「萬」或「來」之相同字跡，或是相同部首之比劃書寫特徵分析，均顯示吻合之筆勢慣性及筆癖特徵。」有該大學95年12月27日校鑑科字第0950003222號鑑定書1 份在本院卷第208 頁至第23
3 頁足憑。
（五）自訴代理人於本件字跡經鑑定後，卻再質疑被告所提供鑑定之系爭切結書原本與76年4 月15日所書立之切結書，並非相同之切結書，似為事後所杜撰，因此認上開中央警察大學之鑑定結果自難正確，應令被告再行提出真正之切結書並送請國外（日本）為之鑑定云云。然被告供稱：本件系爭切結書原本，即為76年4 月15日所書立之切結書，並無其他切結書，系爭切結書內容是由代書寫好後，我拿到自訴人家中，由自訴人親自簽名，應該是民國70幾年時，是房子的事情談好之後，自訴人才簽給我的，我是有拿到正本，但是我怕高新銀行把正本丟掉，所以我才先影印一份，拿影本給高新銀行，影本應該是有日期等語。且經本院向陽信銀行（更名前為高新銀行）前鎮分行函查結果，經函覆：經查鈞院上開函附件之切結書，係合併前高新銀行前鎮分行承辦之強制執行案件，承辦人為李如益，因臺灣高雄地方法院執行處至高雄市○○區○○路○○號查封時，第三人乙○○在場表明為借用人，經執行法院命本行查報實際使用狀況，本行承辦人向債務人甲○○詢問借用情形，債務人甲○○即交給本行人員轉交經理黃敏龍切結書影本，承辦人員李如益即於90年7 月19日以陳報狀檢附切結書影本陳送執行法院。之後因乙○○前來本行要求查看切結書正本，本行即請債務人甲○○提供正本交給本行，待乙○○查看後，隨即將正本交還甲○○，本行保管切結書正本時間不超過2 日等語。有該分行96年3 月8 日陽信前鎮字第960015號函1 份附於本院卷第290 頁、第291 頁可考，而自訴代理人亦無法提出確切證據足以證明被告所提出之系爭切結書原本並非76年4 月15日所書立之切結書。至於另請求將系爭切結書自訴人之簽名部分，送往日本東京筆跡印鑑指紋鑑定所進行鑑定，惟本院審酌前揭鑑定之中央警察大學已就本件送鑑定之有關字跡鑑定確與自訴人之筆勢慣性及筆癖特徵吻合，本院認本件事證已明，無再行送該機關鑑定之必要。另自訴人雖復要求被告甲○○及自訴人，就系爭切結書自訴人之署名是否經偽造一節做測謊鑑定，惟經法務部調查局第六處南部通訊中心認為2人均年事已高，不宜進行測謊，有該機關92年4 月22日調柯南字第09262360180 號函1 紙在卷可憑，是此部分亦不足為被告甲○○不利之認定。
（六）被告甲○○既於73年間，以上揭系爭房屋房地向高新銀行設定最高限額抵押權，並借款500 萬元，而自訴人係於74年12月2 日始遷入上開處所居住，亦有自訴人90年6 月29日向臺灣高雄地方法院民事執行處提出之聲明異議狀可稽，是上開房地係設定抵押權後，自訴人始佔用甚明，依強制執行法第99條第2 項規定，執行法院自應解除自訴人佔有而執行點交程序，此有卷附之台灣高雄地方法院90年執字第3366號裁定及執行命令各1 份在卷可憑，故臺灣高雄地方法院除去自訴人佔有之依據，係因自訴人之借用日期在抵押權設定之後，依法即應除去借用權，並非基於高新銀行聲請狀所附之切結書，況且自訴人於高新銀行前鎮分行承辦人員李如益於90年7 月19日以陳報狀檢附切結書影本陳送執行法院後，即前來該行要求查看切結書正本，該行即請甲○○提供正本，轉交給自訴人乙○○查看，可見自訴人看到系爭切結書正本之時間應在90年7 月19日之後不久，如其認為係被告所偽造，為何未立即對被告甲○○提出告訴或自訴？而遲至點交之執行命令於90年9 月28日發佈後之90年10 月18日始提起自訴？實有違常情。
（七）證人即高新銀行前鎮分行經理黃敏龍雖於原審審理中結證稱：「是甲○○先拿影本過來，是拿未含日期的上半面。再由我們分行決定具狀陳報給法院。」「（本件設定抵押權有無要求他們提供無租賃證明？）應該有。」、「（當初為何沒有詢問切結書沒有日期？）當時我們沒有注意有無日期，影印時，沒有翻開整張，如有法院給我打回票，我會繼續提供。」、「在查封筆錄之後到法院要求提供時，我們才要求甲○○提供（切結書正本），即在民國90年
7 月8 日第一次拍賣後，法院要求時。」等語（見原審卷第218 頁、第219 頁、第220 頁），且被告甲○○供稱：
系爭切結書是民國70幾年時，由我拿到自訴人家中，由自訴人親自簽名，我拿到正本，但是我怕高新銀行把正本丟掉，所以我才先影印1 份，拿影本給高新銀行，影本應該是有日期等語。且查系爭切結書係以一大張之十行紙書寫，日期部分剛好在對摺後之第一行，因此如未將整大張十行紙攤開影印，則日期部分將會被漏影印，此觀之卷附之系爭切結書即可明瞭，因此被告辯稱：我拿到正本，但怕高新銀行把正本丟掉，所以我才先影印1 份，拿影本給高新銀行等語，應可採信，並無事後填寫日期之情形，併此敘明。
（八）綜上所述，足見被告甲○○辯稱系爭切結書係由自訴人所簽等語，應可採信。此外，又查無其他積極證據足以證明系爭切結書自訴人之署名係經偽造，則自訴人前揭指訴被告甲○○涉犯共同行使偽造私文書、詐欺取財及使公務員登載不實等罪嫌，自無成立之餘地。揆之前揭法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○為無罪之判決。
六、原審就被告甲○○部分，以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無違誤。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
七、原審同案被告李如益、趙復田部分，已經判決無罪確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
書記官 梁雅華