臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第97號
上 訴 人即 自訴人 丁 ○被 告 乙○○選任辯護人 吳賢明 律師選任辯護人 王進勝 律師選任辯護人 黃馨儀 律師被 告 丙○○○被 告 戊○○被 告 甲○○被 告 己○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度自更字第1 號中華民國九十二年三月二十四日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件自訴不受理。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○與被告丙○○○係夫妻，自訴人丁○為被告乙○○之父，緣於民國83年7 月26日，自訴人與被告乙○○、丙○○○間立有協議，將坐落高雄市○○區○○段○○○ 號土地，暫登記為被告丙○○○名義，於自訴人丁○欲出賣時，應即會同前往辦理。然被告乙○○、丙○○○夫婦因心生貪念，乃與案外人林草山合謀，以虛偽之本票債權，利用民事執行程序，將前揭價值逾新臺幣（下同）5000萬元之土地，秘密經由法院以2658萬元拍定，致由林草山詐得1217萬2657元，乙○○詐得1200餘萬元，案經臺灣高雄地方法院以86年度自字第784 號刑事判決，林草山處有期徒刑
2 年6 月；乙○○處有期徒刑2 年2 月；丙○○○處有期徒刑1 年8 月，緩刑5 年。案經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第212 號刑事判決確定在案；並經臺灣高等法院高雄分院以88年度重訴字第24號判決被告等應連帶給付自訴人2247萬元整確定。自訴人因恐屆時無法受償，乃徵得次子歐清文同意，以歐清文之名義假扣押被告乙○○坐落高雄縣○○鄉○○段517 、518 、522 、611 等號之土地。並於88年12月3 日，聲明參與分配。被告乙○○就前揭被查封之土地，只對高雄市農會有30萬元尚未清償，然抵押權設定金額卻高達1680萬元整，並於86年7 月10日至87年1 月9 日就此又重複設定虛偽之抵押權給予其剛滿20歲未久之媳婦謝佳霓為高達800 萬元之第2 順位抵押權，其後因其親家反對，乃復於87年1 月16日先重複設定金額高達800 萬元之第3 順位抵押權予被告蔡明章，再回頭於87年1 月20日塗銷其原設定給予其媳婦謝佳霓之不實抵押權登記。自訴人為恐被告乙○○、丙○○○夫婦又重施故技而蹈覆轍，於88年5 月間先行委任代理人分別致函高雄市農會及被告蔡明章，提醒其注意而免觸法。惟被告蔡明章於88年5 月27日接獲前揭函件，一無回應，是自訴人原先以為其當亦不致於再行使詐術向民事執行處參與分配；不意事隔1 年有餘，當本件進入第2 次公開拍賣時，本件竟突然出現被告蔡明章為參與分配人。為此，自訴人乃至民事執行處聲請閱卷，始悉被告蔡明章於89年7月19日業已向民事執行處呈報其虛偽設定之債權，並以詐術陳報業已發生之債權為「新臺幣800 萬元，利息自87年1 月
16 日 至清償日止，按年息百分之5 計算」。是本件被告乙○○、丙○○○、蔡明章3 人有關虛偽為抵押權800 萬元設定之方法行為與詐欺之目的行為，有方法與結果關係。又被告戊○○於臺灣高雄地方法院調查中，依被告蔡明章及被告乙○○之陳述，可知被告戊○○、己○○明知被告乙○○與蔡明章並未存有800 萬元之債權，且在未告知蔡明章之情形下，與被告乙○○、丙○○○共同盜用被告蔡明章之印章，具狀陳報虛偽之800 萬元債權；又債權陳報狀之書寫之人係被告甲○○，被告甲○○係專業代書，於本案中在被告蔡明章本人並未出面委託之情形下，竟又以被告蔡明章名義陳報虛偽債權800 萬元及其利息，其與被告乙○○、丙○○○、戊○○、己○○共同意圖為不法之所有，以盜用被告蔡明章印章，虛偽陳報債權之詐術取財之方法，其惡意非輕。因認被告乙○○、丙○○○、蔡明章3 人係共犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪，及刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪；若認被告蔡明章不知情，則被告乙○○、丙○○○、戊○○、己○○及甲○○5 人，則均共犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、刑法第217 條第2 項之盜用印章罪及刑法第339條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、按刑法第210 條之所謂損害，並不以其文書之真正名義人為限，苟因該項偽造或變造之文書足以蒙受損害者，即屬本罪之被害人；偽造文書之直接被害人，固僅限於文書名義人，但行使此項文書向人詐財，其被詐財者，應同屬直接被害人，自非不得提起自訴（最高法院25年度上字第5019號、70年台上字第1091號判例意旨參照）；又按法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不能僅就自訴狀記載罪名審理（最高法院46年台上字第406 號判例意旨足參）。本件自訴意旨雖認被告乙○○等人，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、刑法第217 條第2 項之盜用印章罪及刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂等罪嫌，然前開聲明參與分配狀內之蔡明章之印文，倘如自訴意旨所陳，係未經蔡明章同意之盜用印章所為，進而持以向民事執行處陳報，則自訴意旨所指被告乙○○等人此部份行為，則涉犯刑法第216 條、第210 之行使偽造私文書罪嫌，揆諸前開說明，本件自訴人自得提起自訴，合先敘明。
三、按自訴之提起，應委任律師行之。自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決，民國92年9 月1 日施行之修正刑事訴訟法第319 條第2 項、第329 條第2 項定有明文。依同法第364條之規定，上開規定為第二審審判所準用。另按刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，刑事訴訟法施行法第7 條之3 前段復明定92年9 月1 日施行之修正刑事訴訟法施行前，已「繫屬於各級法院之案件」，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。再參照刑事訴訟法第38條準用第30條規定及司法院院字第1755號解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。則自訴案件已為第一審或第二審判決者，原有審級訴訟關係既歸消滅，其後提起上訴時，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般原則，重新繫屬於上訴審之自訴案件，自訴人自應依修正後之規定委任律師為代理人。是92年9 月1 日前提起第二審上訴之自訴案件，最高法院發回更審時，第二審審級程序既已重新開始，而新法已施行，自應委任律師為自訴代理人。
四、本件自訴人既係於92年9 月1 日修正刑事訴訟法施行前提起自訴，其自訴固屬合法。惟本件經原審以91年度自更字第1號為被告等人無罪判決，並經本院前審於92年6 月30日，以92年度上易字第680 號判決駁回自訴人之上訴，嗣自訴人因不服本院前審上開判決，提起上訴，經最高法院於95年3 月
2 日判決撤銷原判決發回後，現由本院95年度上更㈠字第97號案件審理中。依前所述，本件訴訟程序即回復至自訴人提起第二審上訴時之繫屬狀態，訴訟程序自應適用92年9 月1日修正施行之刑事訴訟法。又依92年9 月1 日施行之刑事訴訟法第329 條規定：「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之。自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍不委任者，應諭知不受理判決。」，本件經最高法院發回更審之訴訟程序，檢察官所得為之訴訟行為，應由自訴代理人為之。而自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人。本件自訴人於本院本審訴訟程序中，未依規定委任律師為自訴代理人，本院依刑事訴訟法第329 條第2 項規定，於95 年4月26日裁定命自訴人即上訴人於收受送達後7 日內委任律師為自訴代理人進行訴訟。前揭裁定於95年5 月4 日經寄存送達於高雄市政府警察局左營分局舊城派出所，惟自訴人迄今已逾補正期限，仍未委任律師為自訴代理人，有送達證書1紙在卷可稽。本院自得不經言詞辯論，將原判決予以撤銷，並依刑事訴訟法第329 條第2 項規定，另諭知自訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、刑事訴訟法第329條第2項、第343條、第307條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
書記官 王婉蓉