臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第235號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○被 告 戊○○被 告 丁○○上三人共同選任辯護人 江雍正 律師
吳賢明 律師許乃丹 律師上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第661 號中華民國93年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24342 號，移送併辦案號：台灣台北地方法院檢察署91年度他字第5462號、台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第9449號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、不受理部分：
一、公訴意旨略謂：被告己○○、戊○○2 人為夫妻，告訴人丙○○為渠2 人長子，告訴人乙○○與丙○○為夫妻，被告己○○、戊○○2 人於民國54年間購買座落高雄市○○區○○段1062、1062之1 地號土地及座落其上高雄市○○區○○○路○ 號4 樓房屋（下稱系爭房地、借用渠等姪媳婦即被告甲○○名義登記所有權人），嗣竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向告訴人丙○○謊稱：待丙○○將所自有花蓮縣2 棟房地賣出，自所得現款中交付新台幣（下同）330萬元後，即將系爭房地過戶予丙○○等語，並於80年間將系爭房地所有權狀交付告訴人丙○○收執藉以取信，告訴人丙○○信以為真，遂於80年間將花蓮縣2 棟房地售出，並陸續自80年12月間起至81年1 月13日止以轉帳、現金等方式交付被告戊○○、己○○330 萬元，後因告訴人丙○○無法湊足辦理過戶所需之相關稅款始未辦理系爭房屋過戶。因認被告己○○、戊○○2 人共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，又告訴乃論之罪，已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1 項、第30
3 條第3 款分別定有明文。次按直系血親間，犯本章之罪者，須告訴乃論，又按第324 條之規定，於前7 條之罪，準用之，刑法第324 條第2 項、第343 條亦有規定。又按被害人之配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第233 條第1 項亦定有明文。
三、經查：
（一）被告己○○、戊○○2 人與告訴人丙○○間係屬父子、母子之直系血親關係，此均為渠等所是認，且告訴人乙○○為告訴人丙○○之配偶，依刑事訴訟法第233 條第1 項規定，其自有獨立告訴之權，揆諸前開說明，被告己○○、戊○○被訴詐欺告訴人丙○○、乙○○部分，為告訴乃論之罪，先此敘明。
（二）告訴人丙○○、乙○○早於87年5 月間收到甲○○寄送之存證信函時即已知悉被告己○○、戊○○2 人之詐欺取財犯行，此經告訴人丙○○陳明在卷（參原審93年9 月13日審判筆錄、台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24342號卷第59頁反面），並有存證信函1 份附於臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24342 號卷第38頁可查，然告訴人丙○○迄至91年8 月21日始具狀提出告訴（參臺灣高雄地方法院檢察署91年度發查字第5054號卷第1 頁），告訴人乙○○迄至91年9 月2 日始具狀提出告發（參臺灣高雄地方法院檢察署91年度發查字第5246號卷第1 頁），是其等告訴均已逾6 個月之告訴期間，揆諸前開說明，本院自應就此部分諭知不受理之判決。
（三）告訴人2 人雖另稱渠2 人遲至91年8 月6 日向高雄市政府地政處新興地政事務所申請謄本始全部證實與取得被告犯罪事實證據之依據，是其2 人告訴並未逾期云云。然甲○○於87年5 月間寄達告訴人之存證信函中清楚記載「其後令堂並將此房地過戶給令弟丁○○」，此有前開存證信函在卷可按，依該內容觀之，告訴人2 人主觀上衡情已達確信之程度，是告訴期間自應自87年5 月間起算，至於其事後申請謄本只是告訴人知悉後蒐集證據之方法，要與告訴人主觀上是否「知悉犯人」無涉，告訴人認此罪之告訴期間應自91年8 月6 日起算，尚有誤解。
四、原判決就被告己○○、戊○○被訴共犯詐欺取財罪部分，以告訴均已逾6 個月之告訴期間，而諭知不受理之判決，經核並無違誤。檢察官循告訴人丙○○、乙○○聲請上訴，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○、己○○復與渠等次子即被告丁○○、被告甲○○共同基於使公務員登載不實文書、以不正方法逃漏稅捐之犯意聯絡，明知系爭房地所有權狀，於80年間，即因被告己○○交給告訴人丙○○保管，作為告訴人丙○○買受系爭房地之憑證，竟推由被告甲○○於82年6 月22日以系爭房地所有權狀遺失之不實事由，向高雄市政府地政處新興地政事務所申請補發權狀，再於84年7 月3 日以「假買賣真贈與」不正方法藉以逃漏稅捐之方式，委託不知情之代書持被告甲○○、丁○○之印鑑及所需文件，向新興地政事務所辦理系爭房地過戶予被告丁○○之登記，均使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地、建物所有權狀登記簿公文書，足以生損害於地政機關對房、地登記管理之正確性，並逃漏贈與稅。因認被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○4 人共同涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌、稅捐稽徵法第41條之以不正方法逃漏稅捐罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴人認被告己○○、戊○○、丁○○等人涉有上開犯行，無非以告訴人丙○○、乙○○2 人之指訴、系爭房地之所有權狀正本、高雄市第三信用合作社取款憑條、匯款委託書、電話錄音帶及其譯文為其論據；並謂權狀為重要之文件，被告己○○、戊○○2 人當不至隨意放置而為告訴人丙○○、乙○○2 人所知悉，且花蓮之不動產係於70年間興建完成，其中1 棟登記為被告己○○、戊○○2 人之女佟玲玲所有，另2 棟則登記為告訴人丙○○名下，可見當時投資所得之利潤已清算完畢，告訴人丙○○所給付之330 萬元絕非投資花蓮房地所得之利潤；又告訴人丙○○、乙○○2 人收取權狀、售出花蓮房地、給付330 萬元前後不到1 年，330 萬元應係告訴人丙○○移轉系爭房地之代價等語。
四、訊據被告己○○、戊○○、丁○○對於系爭房地係被告戊○○、己○○於57年間購買而登記在甲○○名下，嗣於82年6月22日，被告戊○○、甲○○2 人以系爭房地所有權狀遺失為由，聯袂向地政事務所申請補發權狀，復於84年間，以買賣為由再移轉登記為被告丁○○所有等節均不否認，惟被告己○○、戊○○、丁○○均堅決否認有何上開犯行，被告己○○、戊○○2 人辯稱：告訴人丙○○雖有於80年間匯錢至戊○○之帳戶內，惟該款項係戊○○委託丙○○處分其於70年間，在花蓮與人合建時所分得之不動產轉賣所得之價金，並非伊2 人同意出賣系爭房地予告訴人丙○○之價金，是我
2 人根本不可能交付所有權狀予告訴人丙○○收執，嗣後我
2 人發覺所有權狀不見，乃打電話詢問告訴人丙○○權狀是否在其保管中，然為告訴人丙○○所否認，我2 人主觀上認權狀既已遺失，遂於前揭時地，由戊○○會同甲○○前往地政事務所辦理補發手續；又我二人將系爭房地過戶給丁○○時，約定以300 萬元之價格出賣給丁○○，然因丁○○當時無大筆資金可供支付，且丁○○為我2 人之子，乃同意丁○○嗣後有錢時再給付，而丁○○於系爭房地移轉後已陸續支付價金達280 餘萬元，是我2 人以買賣之名義辦理過戶及繳納稅捐，並無不實等語。被告丁○○則辯稱：我不知有申請補發權狀之事，而我母親戊○○將系爭房地過戶給我後，我有支付價金，並非無償自我母親處贈與所得，我並無假買賣真贈與之情事等語。
五、經查：
（一）公訴人雖依錄音帶及其譯文為不利於被告己○○、戊○○、丁○○之認定，然上開錄音帶及其譯文均係告訴人丙○○、乙○○2 人於被告己○○、戊○○、丁○○不知情之情況下所錄，此為渠等所是認，則告訴人丙○○、乙○○
2 人因此取得之錄音帶及譯文能否資為證據，已有疑義，且本案辯護人對此部分之證據能力亦有所爭執，從而，本院酌以該錄音帶及譯文無涉於國家安全及社會秩序，及取得手段可議等情，認為該錄音帶及譯文不具證據能力，合先敘明。
（二）系爭房地係被告戊○○、己○○於57年間購買而登記在被告甲○○名下，嗣於82年6 月22日，被告戊○○、甲○○
2 人以系爭房地所有權狀遺失為由，聯袂向地政事務所申請補發權狀，復於84年間，以買賣為由再移轉登記為被告丁○○所有等節，業據被告己○○、戊○○、丁○○、甲○○4 人供陳在卷，核與告訴人丙○○、乙○○2 人指訴情節相符，並有系爭房地所有權狀、土地登記申請書、公證書、切結書、印鑑證明書等附卷可稽，自堪信為真實；而系爭房地原所有權狀目前由告訴人丙○○保管之事實，亦據告訴人丙○○、乙○○2 人陳明在卷，並經其當庭提出原所有權狀正本供原審、本院及被告戊○○、己○○辨認無訛。
（三）告訴人丙○○匯款予被告己○○、戊○○之金錢係告訴人丙○○處分花蓮不動產所得價金一節，業據告訴人丙○○及被告戊○○陳明在卷，而花蓮不動產係70年間，出資約
400 餘萬元與人合建所分得之房屋一節，告訴人丙○○、乙○○與被告戊○○亦均不爭執，有爭執者為花蓮不動產究係誰出資合建？告訴人丙○○雖堅稱係其出資興建，然告訴人丙○○當時（約70年間）僅年約26、27歲，甫自大學畢業、初踏入社會擔任中學專任教師、報社特派記者工作，此為其所不否認，並有聘書數份等在卷可憑，其是否具有前開資金與人合建房屋，已啟人疑竇，經原審命其提出當時投資花蓮不動產之資金來源或資力證明，告訴人丙○○亦始終未能提出具體資料供原審審酌（參原審卷第19
3 頁），則其所指係其出資與人合建房屋一節，已難為本院所採信。檢察官及告訴人丙○○、乙○○既均無從證明花蓮之不動產係告訴人丙○○投資興建所分配之財產，則該財產之處分所得自難認係告訴人丙○○所有，告訴人丙○○將處分上開花蓮不動產所得之330 萬元匯款予被告戊○○、己○○，究係歸還被告戊○○、己○○之投資款，抑係供作購買系爭房地之對價，亦無法澄清，是尚難認告訴人丙○○持有所有權狀係因其與被告戊○○、己○○間有買賣關係存在，被告戊○○、己○○2 人交付予告訴人供作給付價金之憑證。況且，果真告訴人夫婦確實有向被告戊○○、己○○購買系爭房地，其買賣價金如何？告訴人丙○○於原審93年9 月13日審理時稱：買賣價金為340萬元等語（見原審卷㈡第184 頁），然告訴人乙○○於同日審理時卻稱：當時講好買賣價金是330 萬元等語（見同上卷第194 頁），顯然不相一致，因此其2 人之指訴，顯有瑕疵。
（四）再告訴人丙○○、乙○○指稱：當時未移轉系爭房地所有權，係因無法湊足過戶所需之稅款一節，然參以告訴人丙○○於偵查中自承：出售花蓮不動產得款800 萬元等語（參台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24342 號卷第60頁反面），顯然高出系爭房地價值數倍，而足以支付過戶所需稅款，是告訴人丙○○、乙○○指稱無錢支付稅金始無法過戶，被告己○○、戊○○因而交付權狀等語，顯與事實不符，難以採信。
（五）雖告訴人丙○○於原審93年9 月13日審理時當庭提出系爭房地所有權狀及放置該權狀之公文封，並主張：該權狀係被告己○○、戊○○2 人為取信我所交付的；當時我回去過節，被告己○○、戊○○將權狀放在公文封內交付我，公文封上已經寫好我姓名、住址、寄件人等資料，被告己○○還說本來要用雙掛號郵寄方式等語（見原審卷㈡第18
4 頁、第185 頁），然告訴人丙○○於原審92年7 月8 日訊問時稱：系爭所有權狀是戊○○於91年6 月份寄給我的等語（見原審卷㈠第105 頁），其於92年7 月23日訊問時則稱：「己○○在80年間將房屋所有權狀交給我」、「是戊○○在80年間將權狀交給我」、「己○○和戊○○在80年間將權狀交給我」等語（見原審卷㈠第184 頁），可見告訴人對於系爭所有權狀如何取得，先後所述相互矛盾，尚難採信。被告己○○、戊○○2 人雖坦認權狀為真實、公文封上之字樣係被告己○○所書寫，然辯稱：未曾交付前開權狀予告訴人丙○○，權狀應該是被告訴人丙○○偷走的等語。經矧以前開放置權狀之公文封上書有「高雄忠孝一路七號四樓之地契」字樣，此經原審當庭勘驗無誤，並有該公文封影本在卷可考，與一般人平日以公文封收藏文件，而在公文封上書寫內裝文件名稱，以方便日後尋找之模式相同，雖其上又貼有「忠孝一路七號四樓、丙○○先生收、戊○○寄」之白色字條，亦經原審勘驗屬實，並有該紙條影本在卷可查，似核與告訴人丙○○所陳本來被告己○○說要用郵寄方式情節相符，然細鐸告訴人丙○○所陳：本來被告己○○說要用「雙掛號」方式郵寄權狀一節，已徵若告訴人丙○○所述為真，被告己○○應係甚為謹慎之人，否則其何需以雙掛號方式郵寄，且若所欲郵寄之物為權狀之重要物品，以被告己○○之謹慎程度，當不致隨便在平日收藏文件之公文封上黏貼紙條寄出，理應再取其他空白公文封詳細書寫後寄出為是。從而，告訴人丙○○此部分之主張，亦有可疑，顯難逕以其持有前開權狀即認該權狀係被告己○○、戊○○交付而來。
（六）被告戊○○、甲○○於原審審理時固供陳：於82年申請補發權狀前之81年即聽聞原所有權狀在告訴人丙○○處（見原審卷㈡第201 頁），然被告戊○○亦供稱有打電話向告訴人丙○○求證，惟為告訴人丙○○所否認等語，系爭房地所有權狀一向由被告戊○○保管，此業據其供陳在卷，而本案復無任何證據證明係被告己○○、戊○○2 人將所有權狀交付予告訴人丙○○保管，此已詳如前述，則其2人雖有聽聞被告甲○○轉述告訴人丙○○之話語，而懷疑所有權狀在告訴人丙○○處，然此畢竟僅是懷疑，其2 人為了解詳情復向告訴人丙○○求證，但為告訴人丙○○所否認，難認其2 人主觀上有相當之確信知悉所有權狀在告訴人丙○○處，其2 人既無法確信所有權狀在告訴人丙○○保管中，則其2 人本於所有權人之身份重新申請補發權狀，尚難認其2 人有明知不實事項偽造文書向地政事務所申報之犯行。
（七）被告己○○、丁○○2 人並非申請補發權狀之人，此業據被告戊○○、甲○○供陳在卷。依前開所述，被告戊○○、甲○○係負責申請補發之人，其2 人主觀上猶無從確信權狀在告訴人丙○○處，被告己○○、丁○○2 人又如何能得知而與被告戊○○、甲○○有共同犯意之聯絡，是此部分犯罪亦不能證明。
（八）花蓮之不動產係於70年間興建完成後，其中1 棟登記為被告己○○、戊○○2 人之女佟玲玲所有，另2 棟則登記為告訴人丙○○名下，此業據被告己○○、戊○○2 人、告訴人丙○○陳明在卷，此事實僅能證明花蓮之不動產登記何人名義，並無從據以推論當時投資所得之利潤已清算完畢，何況告訴人丙○○對於返還被告戊○○之投資款究竟有多少？竟有210 萬元、450 萬元、330 萬元及340 萬元等不同之說詞，公訴人之論斷並未佐以其他證據，自難以此逕認花蓮不動產係告訴人丙○○投資所得。
（九）告訴人丙○○取得權狀之原因不明，且其對於何時？如何取得？所述亦先後不一，已詳如前述，則其取得之時間是否在80年間，自應存疑，從而，公訴人謂告訴人丙○○收取權狀、售出花蓮房地、給付330 萬元前後不到1 年等語，實亦缺乏證據證明，自難因此推論告訴人丙○○交付之
330 萬元係告訴人丙○○移轉系爭房地之代價。
（十）系爭房地確係被告戊○○出售予被告丁○○一情，除經被告戊○○、丁○○辯述在卷，並有渠等提出被告丁○○陸續以提領現金、匯款、贈與股票方式付款予被告戊○○之被告丁○○中國信託商業銀行帳戶、第一商業銀行帳戶、被告戊○○萬泰商業銀行帳戶、台北銀行仁愛分行帳戶、財政部台北市國稅局贈與稅繳清證明書為證，經原審核對前開存摺發現，自丁○○帳戶提領現金之時間、金額（第一筆：84年11月17日，77,000元、第二筆：84年12月29日，66萬元、第三筆：91年4 月8 日，54萬元）均與被告戊○○帳戶存入之時間、金額（第一筆：84年11月20日，85,000 元 、第二筆：84年12月30日，25萬元、第三筆：91年4 月8 日，546,000 元）大致相符，且被告戊○○帳戶之匯入款項確係被告丁○○所匯出（第一筆：85年12月12日，10萬元、86年1 月29日，50萬元、89年5 月15日，24萬元），及依前開證明書所載，被告丁○○確曾贈與被告戊○○價值1,082,000 元之股票，是以，上開被告丁○○所交付被告戊○○之金錢，合計將近300 萬元，與系爭房地之價值相去不遠，已徵被告戊○○、丁○○等人所辯移轉系爭房地所有權確係有償之買賣關係一節，非出子虛。
（十一）被告戊○○、丁○○2 人於警、偵訊中雖自承係贈與非買賣云云，且渠2 人關於價金之供述亦不相符，然本案發生迄今約10年，實難期待被告等人對於10年前之舊事猶記憶清悉，且被告戊○○、丁○○2 人於原審審理時已提出前開事證供原審法院證明其2 人間移轉系爭房地係有償關係，此已詳如前所述，本院認被告戊○○、丁○○2 人於警偵訊之供述顯與事實不符，自難以該供述逕認被告等人涉有罪嫌。
（十二）前述房地產由甲○○名義移轉予被告丁○○名義，有繳納土地增值稅1,532,509 元及契稅10,313元，此有財政部高雄市國稅局94年5 月6 日財高國稅審二字第0940030738號函送之繳納土地增值稅及契稅收据影本可憑（見本院上訴卷㈢第10頁、第11頁、第12頁），且被告丁○○確實有支付戊○○近290 餘萬元，並有匯款資料在卷足憑，足見系爭房地係以買賣方式由被告丁○○向戊○○購買，而非由被告戊○○贈與。況且被告等究竟逃漏多少稅捐？所指詐欺或不正方法又係何行為？公訴人均未舉證，且經本院多次向高雄市國稅局函查結果，均無一函文有認定本案構成所謂「假買賣真贈與」之情事，有財政部高雄市國稅局95年8 月17日財高國稅審二字第0950058236號函、95年8 月22日財高國稅審二字第0950055910號函及所附契稅繳款書、土地增值稅繳款書，以及95年12月8 日財高國稅審二字第0950086780號函各1份在本院足憑，自難認被告己○○、戊○○、丁○○等人有逃漏稅捐之意圖，且稅捐稽徵法第41條之以不正方法或詐術逃漏稅捐罪，係以有積極之詐術或不正方法為要件，單純之短報、漏報，並非積極之方法，亦與犯罪構成要件不符，難認被告己○○、戊○○、丁○○等構成稅捐稽徵法第41條之以不正方法或詐術逃漏稅捐罪。
（十三）綜上所述，告訴人丙○○、乙○○之指訴既有明顯瑕疵如前，尚難遽採為不利被告己○○、戊○○之認定，且本院遍查全卷，亦無其他證據資料可資證明被告己○○、戊○○2 人曾經交付告訴人丙○○系爭房地所有權狀，或被告己○○、戊○○、丁○○已知前開權狀係在告訴人丙○○持有中，猶故意以遺失為由申請補發前開權狀之事，從而，公訴人率予認定被告己○○、戊○○、丁○○涉嫌明知系爭房地權狀並未遺失，猶申請補發而使公務員登載不實文書，已有未洽。此外，復查無其他證據證明被告己○○、戊○○、丁○○確有公訴人所指以「假買賣真贈與」之行為，使公務員為登載不實及逃漏稅捐之犯行，本件既不能證明被告等人犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告己○○、戊○○、丁○○此部分無罪之判決。
（十四）證人即原審共同被告甲○○經本院合法傳喚未到庭，經拘提亦未到案，本院已對之裁定科罰，且本案案情已明，故無一再拘提之必要，核此敘明。
六、原判決就被告己○○、戊○○、丁○○被訴使公務員登載不實文書罪及違反稅捐稽徵法第41條之以不正方法逃漏稅捐部分，均以不能證明被告3 人犯罪，而諭知被告3 人均為無罪之判決，經核並無不合。檢察官循告訴人丙○○、乙○○聲請上訴，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、原審共同被告甲○○部分，已經本院前審判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日
書記官 梁雅華