臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第283號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院91年度訴字第597 號中華民國92年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵續字第37號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○係丁○○之3 媳婦（3 子蔡光明），自民國83年起與蔡光明同住於丁○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路110之2 號住處（丁○○住1 樓，甲○○夫婦住2 樓），而知悉丁○○在屏東縣牡丹鄉牡丹郵局，存有下列定期存款：㈠新台幣（下同）280 萬元（84年9 月23日存，到期日87年9 月23日，郵政定期儲金存單號碼：00000000號），該筆定存利息係作為丁○○之孫蔡曉君、乙○○生活費用（其父、母即丁○○之2 子蔡光清、2 媳，均於乙○○6 歲時去世，蔡光清之土地因被徵收而有上開存款）。㈡100 萬元（86年1 月23日存，到期日87年1 月23日，定存單號碼：00000000號）。甲○○於86年初，以丁○○住處之門窗損害，如由丁○○保管易遭竊為由，獲得丁○○同意將上開2 筆定存單及丁○○定存所用印章交甲○○保管。
二、甲○○竟基於意圖為自己不法之所有及行使偽造準私文書、私文書之概括犯意，利用丁○○係原住民，教育、智識不高，僅能了解粗淺國語，又不明瞭郵局相關存、提款業務之機會，將蔡美惠帶至上開牡丹郵局，以免郵局局長即唯一承辦人郭朝石生疑，而於後述時、地，連續以後述㈠至㈣所示手法，未經丁○○同意，偽造其名義如後所述準私文書及私文書，持向牡丹郵局連續行使而詐領定存款及多次質押定存單借款，均足以生損害於丁○○，致牡丹郵局承辦人郭朝石陷於錯誤而交付甲○○各該款項，甲○○前後詐領得手款項共計370 萬元，嗣於89年3 月間，丁○○因已數月未取得定存之利息，要求甲○○交還定存單與印章，甲○○卻籍故拖延，丁○○發覺有異而通知其女王宜蓁協助處理，經向牡丹郵局查詢而知上情：
㈠86年4 月30日，以丁○○印章盜蓋於上開100 萬元定存單背
面，偽造依郵局與客戶交易習慣，足認有將定期存款解約意思之準私文書（解約通知），行使持該存單向牡丹郵局辦理定存提前解約，將其中50萬元再以丁○○名義轉存另1 筆一年期定存（存單號碼：00000000號「因遺失補發00000000號」，到期日原為87年4 月30日，後於86年9 月25日提前解約，如後次項所述），另50萬元則詐領供己花用。
㈡86年9 月25日，以同前手法偽造定存解約意思之準私文書，
行使持以將上開50萬元定期存款提前解約，詐領該存款得手花用。
㈢87年9 月30日，以同前手法偽造定存到期領款意思之準私文
書，持以將右開280 萬元定期存款期滿（87年9 月23日期滿）解約，領得該筆定期款，而將其中100 萬元於同年10月2日，以丁○○名義辦理3 年期定期存款（郵政定期儲金存單號碼：00000000號，到期日90年10月2 日），以避免丁○○日後查詢定存單時無存單以供查看致事機敗露（被告甲○○對此100 萬元部份於領出時隨即以丁○○名義轉存，尚無詐領之不法所有意圖）；其餘詐領之180 萬元，其中100 萬元供其花用，另80萬元（起訴書誤載為100 萬元）則存入甲○○原以乙○○名義開立於牡丹郵局之002353號活期存款帳戶（此帳戶原由甲○○使用，存摺、印章均由其保管），以便隨時提領，後於87年10月2 日至同年12月15日期間，先後多次提領花用（僅10月份即提領50餘萬元）。
㈣88年4 月9 日至88年8 月10日止，連續基於行使偽造私文書
之概括犯意，持前項100 萬元定存單（存單號碼：00000000號），多次盜蓋丁○○之印章於郵政定期儲金存單質押借款申請書上，偽造該等申請書共6 張，連續持以行使而向牡丹郵局辦理定存質借現金6 次（１、88年4 月9 日、質借金額30萬元。２、88年4 月19日、質借金額40萬元。３、88年5月10日、質借金額50萬元。４、88年6 月3 日、質借金額70萬元。５、88年6 月14日、質借金額80萬元。６、88年8 月10日、質借金額90萬元）。第2 次至第6 次質借款項均係借新還舊，甲○○實際詐借所得為90萬元。
三、案經丁○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：㈠按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行
前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件告訴人之指訴、證人郭朝石、丙○○、蔡光明、黃春邊、潘清春、王蓮花、王宜蓁等人於檢察官偵查中及原審審理中所為之陳述，以及卷內之切結書、質押貸款紀錄、屏東郵局函、存簿明細、低收入戶證明書、詢問單、客戶相關資訊查詢及更正、郵政定期儲金存單、提款單、歷史交易活動詳情表、被告整理家庭支出明細情形、屏東縣牡丹鄉公所函等物證及書證等證據，均係在92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論斷之依據。
㈡復按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定
（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於本院92年度上訴字第578 號卷內所附被告整理家庭支出明細情形、屏東縣牡丹鄉公所函等物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承保管告訴人丁○○前開定存單及印章，並以該印章提領定存款及有前開以定存單質押借款等事實，惟否認有前揭行使偽造私文書、準私文書、詐欺等犯行，辯稱：被告每次辦理定存、領利息及質借現金均有以國語跟告訴人講，告訴人亦隨被告至郵局辦理，被告將定存領出及質借所得款項均作為家裡食衣住行等開銷使用，亦有向人借貸供修繕房屋，亦有去跟會，是被告不會管理此等款項所致，並無未經告訴人同意之而將定存予以冒領及質借云云。
二、惟查：㈠上揭時、地，被告如何利用告訴人教育、智識不高，僅能了
解粗淺國語，又不明瞭郵局相關存、提款業務之機會，將告訴人帶至牡丹郵局，未經告訴人同意偽造其名義如事實欄所示各項準私文書及私文書，持向郵局詐領告訴人如事實欄所示定存款及質押定存單借款，前後詐領得手款項共計370 萬元，嗣於89年3 月間，告訴人因數月未取得定存利息，要求被告交還定存單與印章未果，告訴人發覺有異而通知其女王宜蓁而向郵局查詢而知上情等事實，業據告訴人丁○○迭於偵查、原審、本院指訴明確（見偵卷第23至24頁；偵續卷第
18、19頁；原審卷第13、16、34頁；本院上訴卷第45頁），復經證人證人王宜蓁（告訴人之女）於原審證述在卷（見原審卷第47頁），並有存單號碼00000000號（100 萬）、存單號碼00000000號（50萬）之定期存款之立帳申請書2 張（此
2 筆定存之定期存單已逾5 年保存期限，屏東郵局無法提供，該局92年1 月23日以屏營字第0925000146號函），存單號碼00000000號（280 萬）、存單號碼00000000號（100 萬）定期存單，屏東郵局91年12月12日支000000-000號函所附之郵政定期儲金存單質押借款申請書6 張、乙○○牡丹郵局002353號活期存款帳戶存提款明細、告訴人牡丹郵局00869 號活期存款帳戶存提款明細等件足佐（見偵卷第28至34頁；原審卷第29至30；100 至107 ；132 頁）。起訴書將上開100萬元定存單（號碼：00000000號），誤載為被告於87年9 月30日期滿領出一節，即有未合，併予敘明。
㈡被告因本件定存提領遭發覺後，於89年4 月1 日立具切結書
承認「挪用」定期存款370 萬元，並答應於3 個月內還清該等款項，且約定「本切結之相關內情甲、乙雙方（甲方即被告，乙方即告訴人）均應堅守保密之行為，不得對外宣揚以免傷害兄弟情誼」，有該切結書影本附卷可稽（見偵卷第6頁）。對此切結書之內容，被告雖辯稱「當時係蔡光明要伊下樓簽該切結書，伊沒有看切結書之內容」云云，然被告於偵查中業已供認「之前我花他們錢不對」等語（見偵續卷第19頁），又被告確有看過該切結書之內容，此業經當時在場之王宜蓁、王連花、丙○○等家人及書寫切結書之証人潘清春各証述在卷（見偵續卷第36頁反面；原審卷第45、157 頁）。
㈢被告供認每日生活費用含其自己小孩約1,000 多元（見原審
卷第13頁），然前開被告於86年4 月30日至87年12月間之定存款提領情形，動輒1 次提領數十萬元、甚至上百萬元，且各次質借時間密接，其中存於乙○○帳戶內之80萬元，僅87年10月份即提領50餘萬元，顯與家庭生活費用之支用常態出入甚大，自與常情相違。又本件事實欄㈠之100 萬元定存係告訴人所有，每月利息應交付告訴人；另事實欄㈡之280 萬元定存，每月利息係作為告訴人之孫蔡曉君、乙○○之生活費用等事實，業經被告於原審供述（見原審卷第11頁），核與告訴人所陳相符，則該等定存利息既然按月均有前開用途，衡情告訴人豈有同意被告將該等定存辦理前述之提前解約或到期後僅部分續存，而將鉅款領作他用，無視於蔡曉君、乙○○生活費用可能無著之理。此外，被告之夫即告訴人之
3 子蔡光明亦陳：「其對被告領用及質借本件款項事前均不知情，係寫切結書時才知道」（偵卷第13頁、原審卷第154、155 頁），被告於原審亦供稱：「告訴人先向我先生說這事（領用存款之事），我先生就打我，說我把錢花掉」等情，足見被告於事件爆發前從未告知其夫蔡光明，有家用不足而向告訴人借用定期存款之事，按諸常理，蔡光明乃被告之夫，如確有家庭生活費用不足而向告訴人借用定期存款達37
0 萬元之情，而非領款擅自花用，被告豈有從未向蔡光明提及之理，益証被告並無向告訴人借用該款作為正當家用。是被告於本院提出關於告訴人及其2 名孫子自84年起之食衣住行各項開銷名細（含房屋修繕估價單、紅白帖支出明細），（見本院上訴卷第50至60頁），尚無從佐為對被告有利之認定。
㈣証人即承辦本件定存業務之牡丹郵局局長郭朝石於偵查、原
審固証實被告辦理本件定存解約及質押借款時，告訴人有與被告同去郵局等事實（見偵卷第24頁；原審卷第87至88、12
5 、126 頁）；又郭朝石於偵查中證稱：印象中應該是丁○○與甲○○一同來郵局領錢（見第4488號偵查卷第24頁）；於原審審理中證稱：丁○○每次都有到，她坐在上訴人旁邊，領利息時也是一樣，都是上訴人填寫相關單據。有時候客戶比較少時，我會跟丁○○問：妳來領錢嗎？她都聽得懂……從頭到尾每一次她（指被告）都是與丁○○一起來辦……我要拿錢給被告時，告訴人（丁○○）會過來被告這邊，沒有的話，她都坐在椅子上，拿錢給上訴人的過程，告訴人應該是有目睹等語（見原審卷第87、88頁，第124 至126 頁）云云；然查上開定期存款370 萬元，係告訴人所有，或係蔡曉君、乙○○之父所有土地被徵收所得之補償費，而以告訴人名義寄存，已經告訴人丁○○指陳甚詳，並有郵政定期儲金存單可證，其為告訴人之所有存款，並供蔡曉君、乙○○生活所需，豈會同意將其全部存款借予被告之理？更何況其中有部分係蔡曉君、乙○○之父所有，告訴人亦不可能將蔡曉君、乙○○之父所有之財產借予被告擅自使用。證人黃春邊於檢察官偵查中證稱：「（當初甲○○要求將存摺交由他保管，是否有跪在丁○○之前？甲○○當時如何說？）我有在場，是甲○○請我去作證，他有跪在丁○○前面。他當時跟丁○○說，他跟上帝發誓，他錢不會亂用。…」，則既然告訴人事前不同意被告亂用，被告始以「上帝」名義發誓，而取得該存摺，告訴人又豈會於事後同意被告領用之理？且細核証人郭朝石上開各次証言，關於告訴人與被告同去郵局時，究竟是全程「站」或「坐」在被告旁邊，抑或自行坐在椅子上，只有要交錢給被告時，才會到被告旁邊等情節，証人所証此等細節，或因記憶之故不甚清楚，尚難以其証言，推認告訴人對被告將定存解約及以定存質借等情之利害關係均已知悉。再查被告偽造該等申請書共6 張，連續持以行使而向牡丹郵局辦理定存質借現金6 次，有郵政定期儲金存單質押借款申請書6 張附於原審卷可稽（見原審卷第102 頁至
107 頁），而該申請書均以被告為代理人申請借款，則如告訴人陪同被告前往質借，係基於告訴人之意思而親自前往質借，則以告訴人之名義質押借款即可，又何需以被告為代理人借款？其既以被告為代理人借款（告訴人衡情應未到場，始有代理可言），而被告之姓名為「甲○○」，此有其年籍可參，乃竟以「王美桂」之名義，蓋用「王美桂」之印章，自為代理人向郵局質押借錢，該證人即承辦人員郭朝石竟未能核對身分證件並發覺有異，反而證稱告訴人丁○○每次都有到，她坐在上訴人旁邊云云，顯與事實不符。又觀諸被告原審所供「告訴人一直要利息及定存單、印鑑，事情才爆發」（見原審卷第114 頁）等語，則告訴人若果同意被告領用定存及質借，應知原有之380 萬元定存，已解約不存在，亦無定存利息可領，焉有於被告數月未付其利息後，仍一直要求被告交付利息及返還定存單之理，足見告訴人對被告辦理前開定存解約及質借一節，並不知情。
㈤告訴人於原審曾對於國語訊問之簡短問題，而以簡單國語應
答，且告訴人雖承認其會用簡單國語與其再婚之外省配偶溝通（見原審卷90頁），證人乙○○於本院審理中證稱：「與祖母以（簡單的）國語溝通。」；證人丙○○於本院審理中證稱：「告訴人曾與外省籍人士一起生活約有20年之久」等語，固足以認定告訴人之國語溝通能力無礙，然查縱告訴人於被告為上開提存款時確有一同前往郵局現場，因關於定期存款之提存、解約、轉存等手續，係屬較為專門之名詞，與一般生活作息所使用者不同，就身處於都市之人可能較為理解，但就在山地鄉生活之人，因生活較為單純，較少接觸，在溝通上則較為不易，亦難理解，此為一般所皆知，並參以被告於偵查、原審所供「我每次提領時都有用國語告訴她（告訴人），但他有無聽懂，我就不知道了」、「我用國語跟她講說家裡需要錢，我也不知道她是否有同意」（偵卷第24頁反面；原審卷第113 頁）等情，則被告縱有告知告訴人領款及質借之事，告訴人並未能理解被告所述之內容，更無從表達是否同意，亦為被告所明知，至於証人郭朝石所証「有時候客戶比較少時，我會跟丁○○問妳來領錢嗎，她都聽得懂」等語，亦徵證人郭朝石並未每次均有詢問告訴人是否同意該次所辦理之事項，而被告請求告訴人將定存單及印章交其保管時，被告有承諾不會使用定存款一節，亦據証人黃春邊（被告鄰居）於偵查、原審證述（見偵續卷第37頁；原審卷第46頁），詳如上述，足徵告訴人豈有可能任被告藉口家用不足予取予求，而同意將前開定存款供被告領用及質借之理。
㈥綜上所述，被告所辯上情，顯係卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告前揭行使偽造私文書、準私文書、詐欺等犯行，均堪認定。
三、按郵局定期存款之到期或中途解約提款，均應由儲戶於存單背面加蓋原留印鑑，此有中華郵政股份有限公司屏東郵局92年1 月23日屏營字第0925000146號函所附定期存款解約提款手續規定第2 條第（2） 項、第6 條可佐，本件被告未經告訴人同意擅自蓋用告訴人之原留印鑑於00000000號、00000000號、00000000號等定期存單背面，即屬依郵局與儲戶之交易習慣，足以表示該筆定期存款解約提款之用意，應屬刑法第220 條第1 項之準私文書。故核被告前揭所為，係犯刑法第210 條、第216 條、第220 條第1 項及第339 條第1 項（此部份基本事實於起訴書已有載明，公訴人就此雖漏未論及此法條，但應認檢察官已經提起公訴）等罪。被告盜蓋印章之行為係偽造準文書、偽造私文書等犯行之部分行為，不另論盜用印章罪。被告偽造準文書行為及偽造私文書罪，又為高度之行使行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯多次行使偽造準私文書及偽造私文書等犯行，及多次施詐冒領定存及質借現金等犯行，時間緊接，手段相似，而各犯同一構成要件，顯各係基於概括犯意為之，應分別依行使偽造私文書之連續犯及詐欺罪之連續犯規定，各論以一罪。前開行使偽造私文書與詐欺取財罪間有方法、結果之牽連犯關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，並依連續犯加重其刑。公訴人就被告於86年4 月30日及86年9 月25日2 次犯行，雖未起訴，但此二部分與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。末按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告；另關於刑法第55條關於牽連犯之規定，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開行使偽造之私文書罪及詐欺取財罪二罪間具有牽連犯之裁判上1 一罪關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，已如前述；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法律之規定，以修正後之規定較不利於被告；本院就上開情形，綜合比較修正前後關於連續犯，牽連犯之法律結果，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應全部適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原判決因而適用95年7 月1 日修正施行前刑法第55條、第56條、刑法第210 條、第220 條第1 項、第216 條、第339 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段等規定，並審酌被告犯罪動機、手段，犯罪所得達370 萬元，金額非小，犯後又虛詞為辯，不知悔改，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並敘明被告盜蓋告訴人印章於定存單背面，此等印章及印文均係真正，既非偽造，自不得依刑法第219 條為沒收之宣告，又偽造之定期存單背面及郵政定期儲金質押借款申請書均已交付牡丹郵局，已非被告所有，亦不得為沒收之宣告。認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。
五、公訴意旨另認被告前開冒用告訴人名義，提領前述定存款部分涉有侵占罪嫌云云，惟上開存款係寄存於郵局，郵局存簿及定期單僅係存款之證明，被告持以向郵局冒領或質借，所為係犯上開行使偽造私文書等罪，並無成立刑法侵占罪名之餘地，然公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知；公訴意旨另以被告自88年8 月11日起至89年4 月14日止，連續持上開丁○○之
100 萬元定期存單（存單號碼：00000000號），行使而向牡丹郵局辦理定存質借現金，嗣為丁○○發覺情況有異因而查悉上情，因認被告此部分亦涉犯行使偽造私文書及詐欺取財罪云云，惟經本院核對結果，被告最後1 次質借之日期為88年8 月10日、質借金額90萬元，88年8 月11日以後即未再質借，是被告即無檢察官所指自88年8 月11日起至89年4 月14日止之犯行，因公訴人認此部份與前開有罪部分有連續犯關係，為裁判上一 罪，此部分亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
書記官 蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。