臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第317號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1123號中華民國92年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第5476、7962號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。仿BERETTA 廠84型半自動手槍改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）91年11月3 日晚上，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處2 樓，與朋友張勝忠、張吉雄及少年林○○（姓名年籍詳卷）聊天時，張吉雄之手機接到欠有丙○○新台幣3,000 元債務之廖玉華來電，丙○○知係廖玉華打來，乃接過手機，向廖玉華催討欠款，2 人在電話中發生激烈爭吵，廖玉華放話要丙○○去找他，丙○○氣憤難忍，又懼於廖玉華曾被管訓過，恐前往找其理論，會有危險，乃隨即到其住處附近之五帝堂前面，向綽號「老猴」之不詳姓名年籍成年男子借得仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造、再換裝槍管可擊發子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個）及子彈4 顆（其中2 顆具有殺傷力），未經許可而持有前開改造槍枝及子彈，並穿外套遮掩插在腰際之改造槍枝，基於如遭受攻擊不敵即開槍射擊之殺人犯意，夥同不知丙○○有殺人犯意之張勝忠、張吉雄（另經檢察官為不起訴處分）、少年林○○（另由臺灣高雄少年法院以少年涉犯傷害罪之刑罰法律，諭知交付保護管束）壯膽助陣，於同日晚上9 時55分許，分騎3 部機車（丙○○、張吉雄各騎一部，少年林○○載張勝忠）共同前往高雄縣○○鄉○○路○○○ 號前空地欲找廖玉華理論，當時廖玉華正與友人乙○○、黃瑞玉在該處飲酒、聊天，丙○○等人到達該處後，張勝忠、張吉雄及少年林○○留在空地旁之馬路邊等候，由丙○○一人進入該處，丙○○與廖玉華一言不合，廖玉華即出手欲毆打丙○○，丙○○後退時為機車絆倒，隨身所攜帶之上開改造槍枝掉落地上，丙○○旋拾起該改造槍枝將槍口對著廖玉華，廖玉華即持斧頭作勢欲砍丙○○，丙○○轉身逃跑，廖玉華與乙○○分持斧頭、木棍追擊丙○○，丙○○即對空鳴放一槍，廖玉華與乙○○又躲在柱子後面持酒瓶丟擲已離開10公尺以上之丙○○未中，丙○○明知持手槍朝人體射擊將致人於死，竟基於殺人之犯意，持槍朝廖玉華、乙○○等人射擊，第2 槍及第3 槍均未擊發，子彈掉落於現場，第4槍始擊中乙○○之腹部，致乙○○受有槍傷併胃穿孔、橫隔損傷、左側血胸等傷害。此時，張勝忠（業經原審同案依使犯人隱避罪判刑確定）騎機車搭載丙○○逃離現場，乙○○則經廖玉華送醫急救始倖免一死。嗣於92年3 月7 日15時30分許，丙○○經警方在台中市○○路○ 段○○○ 號8 樓之3 拘提到案，丙○○並帶同警方前往其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處旁倉庫內起出前開作案用之改造槍枝
1 支，並扣押之。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、被害人、告訴人、共同被告、鑑定人等）於審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上不得作為證據，然「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文，本件告訴人乙○○、證人廖玉華、黃瑞玉、張勝忠、張吉雄、少年林○○在警詢時之陳述，證人廖玉華、張勝忠、少年林○○在檢察官偵查中經具結後所為之證述，雖均屬審判外之言詞陳述，另本件扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄榮民總醫院91年11月4 日診斷證明書、內政部警政署刑事警察局91年12月20日刑鑑字第0910312001號、92年3 月31日刑鑑字第0920045010號槍彈鑑定書、現場勘查報告暨現場圖，亦均屬審判外之書面陳述，但均經被告、辯護人及檢察官於本院審判時，明確表示同意作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無不法之情狀，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 之規定應有證據能力，得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於前揭時地持槍前往找廖玉華理論，並因開槍致射中乙○○腹部，使乙○○受傷之事實，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：因廖玉華受過流氓管訓，伊帶槍去找廖玉華是為了壯膽，因廖玉華與乙○○拿斧頭追伊，伊對空鳴槍，是為了嚇阻他們，否則，伊當時距離他們不到5 公尺，如有殺人之意思，儘可直接射殺他們，不用對空鳴槍，又因他們一直持酒瓶追擲，伊為了正當防衛，於緊張中開槍，打到乙○○，但伊並沒有朝特定對象開槍云云。經查：
㈠前揭事實，業據告訴人乙○○指訴綦詳，核與同案被告張勝
忠及現場目擊證人廖玉華、黃瑞玉、張吉雄、少年林○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵字第5476號卷第24、25頁、偵字第7692號卷第44、45、48、49、
52、53頁、第60至66頁、原審卷第48-51 頁）。而乙○○確受有槍傷併胃穿孔、橫隔損傷、左側血胸等傷害，亦有高雄榮民總醫院91年11月4 日診斷證明書1 紙在卷可稽（見他字卷第10頁）；扣案之手槍1 支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，欠缺槍管固定插梢，惟不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局92年3 月31日刑鑑字第0920045010號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見偵字第5476號卷第31頁至33頁）。而槍枝係威力強大之武器，持槍對人射擊，足以致人於死，此乃眾所周知之事實，亦為被告所不否認，而被告既已找張勝忠、張吉雄及少年林○○陪其往找廖玉華壯膽助陣，殊無攜帶危險武器槍枝之必要，乃其竟攜帶槍枝前往，參以其於檢察官偵查中供稱：他們拿酒瓶一直追，那時其他人都先跑了，剩下伊1 人，伊才又開槍第2 、3 發沒射出去，才開第4 槍擊中乙○○等語（見偵字第5476號卷第7 頁），可見被告於向「老猴」借用槍枝往找廖玉華理論時，原即有如遭受對方攻擊不敵，即開槍射擊之意思，被告第1 槍係對空鳴槍，應無殺人之犯意，極為明顯，其第2 、3 、4 槍均對着廖玉華、乙○○持酒瓶丟擲攻擊之方向射擊，然第2 、3 發子彈並未擊發，經該2 子彈送前開刑事警察局鑑定結果，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.5MM 金屬彈頭組合而成之改造子彈，經以比對顯微鏡檢視，其彈底均不具撞針撞擊痕跡，並採樣
1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有該局91年12月20日刑鑑字第0910312001號槍彈鑑定書1 份附卷可考（見偵字第5476號第49至51頁），是被告射擊第2 、3 槍之行為，係屬不能犯，應不成立犯罪，其第4 槍則有擊發，且射中乙○○，其有意欲致乙○○等人於死之殺人犯意甚為明灼。
㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院30年上字第1040號、24年上字第2669號判例意旨參照）。查證人廖玉華於原審審理時證稱：「（問：丙○○開第2 、3 、4 槍時，是否距離你們越來越近？）答：是距離越來越遠，丙○○開第1 槍後我們害怕才拿酒瓶丟他，第2 、3 槍卡彈，第
4 槍才射中乙○○。」「（問：第1 槍與第2 、3 、4 槍距離多久？）4 槍大約在3 分鐘內開完，因我們有拿酒瓶丟他，且第2 、3 槍卡彈，所以時間隔的較久」「（問：卡彈時你們為何不躲起來？）我們有躲在柱子後面拿酒瓶丟他」（見原審卷第49、50頁），又稽諸被告第1 槍對空鳴槍，既有擊發，顯有殺傷力，廖玉華、乙○○等人於聞見被告開槍後，已見被告所攜帶之槍枝並非唬人之玩具手槍，衡之常情，避之惟恐不及，是廖玉華上開證述渠等係躲在柱子後面向被告丟擲酒瓶之情，應可採信，則廖玉華、乙○○等人既躲在柱子後面，即不可能追趕逼近被告，被告欲逃離現場，應甚容易，當無遭受立即不法侵害之情形，乃其竟不儘速逃離，反繼續持槍射擊，益見其有殺人之不確定故意，被告既無遭受不法之侵害，復非遭遇如何之緊急危難，其顯係基於殺人之故意而為殺人之行為，並不該當於正當防衛、緊急避難之要件至為明顯。
㈢綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（以下簡稱改造槍枝罪）、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告丙○○一行為而持有改造槍枝、子彈，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有改造槍枝罪論處；被告持槍朝廖玉華、乙○○2 人所在之方向射殺，自有可能射中其中1 人，然無論射中該2 人中之任何1 人，均不違背其本意，是被告所開第4 槍雖僅射中乙○○1 人，惟其一射殺行為侵害2 人之法益，為想像競合犯；被告丙○○上開所犯殺人未遂罪及未經許可持有改造槍枝罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告前開殺人未遂之行為為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。查槍砲彈藥刀械管制條例業經於94年1 月26日修正公布，將該條例第
11 條 刪除，而未經許可持有可持有改造槍枝罪由原該條例第11 條 第4 項移列於第8 條第4 項，法定刑由原來之「1年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金」修正為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金」，比較新舊法，以舊法有利於被告，又刑法部分條文於94年1 月7 日修正，95年7 月1 日施行，修正後之刑法第1項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用有利於行為人之法律」，即採「從輕從舊」之原則，被告所犯之未經許可持有改造槍枝罪，既以舊法有利於被告，自應依修正前之上開條例第11 條 第4 項予以論處，又上開修正後之刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯上開殺人未遂及未經許可持有改造槍枝二罪間具有牽連之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，自應適用行為時之修正前刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：㈠被告於向「老猴」借得槍彈時，即有持憑該槍彈殺人之犯意，已如前述，原審認被告係於對空鳴槍後，再遭廖玉華、乙○○持酒瓶丟擲，始起意殺人，即有未合；㈡被告係持槍向廖玉華、乙○○等
2 人射殺，係一射殺行為侵害2 被害人之法益，為想像競合犯，原審漏未論及此，尚有未洽；㈢綽號「老猴」者係在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號丙○○住處附近五帝堂前面交付前開改造槍彈予被告非法持有，原判決未予敘明，同有未合；㈣槍砲彈藥刀械管制條例及刑法均有修正，業如前述，原判決未及比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨否認有殺人之犯意，並主張正當防衛，雖不足取，但原判決關於被告丙○○部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應將原判決被告丙○○部分撤銷改判。審酌被告素行，其僅因債務糾紛與廖玉華發生言語衝突，即攜帶槍彈前往理論，進而持槍射擊，致告訴人乙○○受有傷害，迄今尚未與告訴人達成和解，告訴人受傷之程度，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之仿BERETTA 廠84型半自動手槍改造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，有上開槍彈鑑定書1 份可稽，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收；扣案之未經擊發之子彈2 顆，均不具殺傷力，詳如上述，是上開未經擊發之子彈2 顆非屬違禁物，亦非被告丙○○所有之物，自不能宣告沒收；至扣案之彈殼1 顆，已不具殺傷力，非屬違禁物，亦不予宣告沒收。
四、同案被告張勝忠部分，業經原審判處罪刑確定並送執行在案。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第26條前段、第38條第1 項第1 款、修正前刑法第55條，判決如
主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳吉雄
法 官 林水城法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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