臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更㈠字第352號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○○共 同 吳建勛律師選任辯護人 李汶哲律師
鄭旭廷律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2055號中華民國94年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8380號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國79年8 月至89年6 月間擔任國立高雄海洋技術學院（下稱高雄海洋技術學院，86年7 月1 日改制前為國立高雄海事專科學校）校長，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。緣江秀稻於81年8 月間進入該校水產養殖系擔任助教，依據該校教師升等流程，一般助教升等講師，或講師升等副教授，或副教授升等教授，均需先經過各系教師評鑑委員會通過，轉送人事室及教務處審核，再送經校長依職權批准後，始能送至教師升等委員會審議。江秀稻於82年第1 次申請升等講師，即遭丙○○以江秀稻任期未滿4 年為由未予批准，致其升等案未能提送審議，江秀稻認為丙○○係有意加以刁難；江秀稻於87年第2 次申請升等講師，曾以論文年限是否影響資格詢問該校人事室及丙○○，惟因丙○○持反對意見且當面予以糾正，嗣江秀稻之升等案經系教師評鑑委員會通過，轉送人事室及教務處均審核通過，然教師升等審查委員會審查結果，則以涉及報部審查時需有授課事實纔可送審為由而未通過，江秀稻又認為係因丙○○先前曾經加以反對所致。江秀稻於88年4 月因之前兩度提出申請升等講師均未如願，惟恐丙○○又加以刁難及表示反對，遂前往校長辦公室請求丙○○批可申請文件以送至教師升等委員會審議。詎丙○○明知其對該校教師升等案，確實握有得否送交教師升等審查委員會審查，且係由其圈選人選組成教師升等審查委員會，竟基於對於職務上行為行求賄賂之犯意，當場暗示江秀稻請其父親江德陽與之見面，經江秀稻轉告知江德陽，江德陽因愛女心切，並鑒於丙○○曾經刁難及反對，為使升等案能夠順利通過審核，在隱瞞江秀稻之情形下，乃向江秀稻及莊銘泉（即江秀稻之夫）分別借款新臺幣（下同）180,000 元及220,000 元，加上自行籌措之100, 000元，共準備500,000 元賄款，於88年6 月30日將該筆賄款送至高雄海洋技術學院校長宿舍，交予不知情之乙○○○（即丙○○之妻）收執。乙○○○將該筆款項交予丙○○後，丙○○於88年7 月1 日上午刻意將原款以牛皮紙袋包裝退還予江秀稻，請江秀稻將該牛皮紙袋轉交予江德陽，以測試江德陽之誠意，江德陽因事先已瞭解丙○○收受賄款之習性，故決意再次致送，遂於同日中午先在海洋技術學院宿舍區附近之高雄市○○區○○○路○○○ 號唯文食品行購買禮品，再將500,000 元現金連同禮品送至高雄海洋技術學院校長宿舍，交予不知情之乙○○○收執；此次，丙○○即基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，放心收受500,000元賄款而未再退還江秀稻及江德陽。嗣教師升等委員會於88年8 月26日評審結果卻以9 票對9 票否決江秀稻之教師升等案，然因教師升等委員會所作之決定必須再送至教師評鑑委員會覆議，88年8 月27日教師評鑑委員會覆議結果認為教師升等委員會對江秀稻升等案之決議顯有不當，應退回教師升等委員會重新審議，此事在高雄海洋技術學院全校引起軒然大波。丙○○惟恐東窗事發，決定退回88年7 月1 日所收受之500,000 元賄款，惟因該筆賄款已經納為己用，丙○○遂於88年8 月30日指示不知情之出納組長董淑惠，自丙○○在臺灣銀行高雄分行帳號00000000000 帳戶領取500,000 元，以作為歸還賄款之用；董淑惠為便宜措施，乃先行挪用88年
8 月25日所收受之高雄海洋技術學院日間部延修生及復學生學雜費、網路使用費、學生平安保險費用等共540,220 元公款，將其中之500,000 元交給丙○○使用。丙○○於88年8月30日上午通知江秀稻前往校長辦公室，在不知情之秘書室助理富容面前將500,000 元以牛皮紙袋包裝後退還江秀稻；董淑惠則於當天13時55分始自丙○○在臺灣銀行高雄分行之帳戶內領取500000 元，再加上其餘40,220元之公款，將總額應為540,220 元之公款於當日13時56分匯入高雄海洋技術學院在臺灣銀行高雄分行帳號000000 000000 之帳戶內補入公庫。江德陽收到丙○○退還500,000 元後，誤認丙○○嫌棄賄款金額太少，遂於同年9 月3 日再向莊銘泉取得500,00
0 元，連同丙○○所退還之500,000 元，共計1,000, 000元，再前往唯文食品行購買禮盒，將現金1,000,000 元連同禮品送至高雄海洋技術學院校長宿舍，交予不知情之乙○○○收執。此際，丙○○已經不敢再收受賄款，遂於88年9 月4日上午通知江秀稻前往校長辦公室，在不知情之秘書室助理富容面前將1,000,000 元退還江秀稻。
二、案經法務部調查局高雄巿調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件關於江秀稻、江德陽在高雄市調查處之陳述分部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與渠等於本院前審之證述相符，是渠等於調查處之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以江秀稻、江德陽在審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件江秀稻、江德陽、江蕙芳、富容、甲○○於檢察官偵查中，均以證人身份向檢察官具結所為之證述，被告丙○○、乙○○○及辯護人均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
三、卷附之國立高雄海洋專科學校水產養殖科82學年度升等教師著作初審會議紀錄（原審卷第131 、142 至149 頁）、國立高雄海洋專科學校簽呈及其附件（原審卷第135 至141 頁）、高雄海洋技術學院87、88年度教師升等審查委員會會議紀錄（原審卷216 至221 、225 至233 頁）、高雄海洋技術學院87、88、89學年度教師評審審委會紀錄（原審卷第222 至
224 頁、234 至244 頁）等資料，係國立高雄海洋專科學校之公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，縱有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之紀錄文書；又查無證據證明各該資料顯有不可信之情況，應認對於本案均得作為證據，而有證據能力。
四、卷附之第一商業銀行十全分行帳戶交易明細表（戶名莊銘泉、帳號00000000000 帳戶，偵查卷第27、28頁）、台灣銀行高雄分行帳戶交易明細表（戶名江秀稻、帳號00000000000帳戶，偵查卷第31頁）、台灣銀行高雄分行帳戶交易明細表（戶名高雄海洋技術學院、帳號000000000000，偵查卷第34頁）、台灣銀行高雄分行帳戶交易明細表（戶名丙○○、帳號00000000000 ，偵查卷第37頁），台灣銀行高雄分行傳票、取款憑條及匯款單（偵查卷第38至40頁）等資料，雖為被告丙○○及乙○○○以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。惟均係第一商業銀行十全分行及台灣銀行高雄分行從事業務之人，於通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書及證明文書，又查無證據證明上開資料顯有不可信之情況，應認對於本案均得作為證據，而有證據能力。
五、卷附之江秀稻87年高雄海洋技術學院教師升等資料表（發查卷第39頁）、88年高雄海洋技術學院教師升等資料表（偵查卷第44頁）、唯文食品行發票影本（偵查卷第127 頁）、張始偉等人之教師升等資料表（原審卷第137 至140 頁）、高雄海洋技術學院贈受財物事件紀錄表（原審卷第151 頁）之資料，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告丙○○及乙○○○以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，且均係針對個案而製作，亦與刑事訴訟法第
159 之4 第1 款所示之公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書或證明文書；或刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間，也非與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有同等程度可信性之文書。然檢察官、被告丙○○、乙○○○及辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開資料作成之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○否認有收受賄賂之行為，辯稱：我雖是高雄海洋技術學院校長，但並無權責審查或影響教師升等案是否通過，且沒有向江德陽或江秀稻表示過要收受賄款，至於：（第1 次）88年6 、7 月間莊銘泉到宿舍找我，我看他拿包用報紙包裝的東西，並向我說醫生有這個習慣，我就直接說，我們教育界沒有這個習慣，就直接請其回去；（第2 次）江德陽在我出國期間約88年8 月10日左右，又將500,000 元連同禮盒送至宿舍，由工友甲○○代收，88年8 月27日我在台北時，甲○○有打電話通知我說有人送水果盒放在冰箱，我在29日返回高雄宿舍時拿出來看，發現上面有寫江德陽贈送的字樣，裡面有包東西，摸一摸感覺是錢，就沒有拆開來看，30日我就帶到學校交給江秀稻；（第3 次）88年9 月3日乙○○○確實有收到江德陽贈送之禮盒，江德陽只說是禮品，當天晚上乙○○○轉交給我，打開看發現有1,000,000元現金，我隔天就將禮盒及現金拿去學校還給江秀稻，並且製作紀錄把錢還給江秀稻。而我在88年8 月27日9 時許因接獲乙○○○電話，告知隔天（星期六）需支付我贈送女兒家電及裝潢房子費用500,000 元，因我當天預訂搭乘11點飛機返回台北參加校務會議，來不及回宿舍拿存摺領款，遂委託富容向學校借款500,000 元，我在8 月30日即星期一到校時即將存摺交富容自我銀行帳戶提領500,000 元返款給學校，所以我在8 月30日上午歸還江秀稻之500,000 元，是將江德陽所交之款原封不動退還，並非自我銀行帳戶提領，也非挪用董淑惠收取之學校公款云云。經查：
㈠「國立高雄海事專科學校」係71年7 月1 日改制並改名，並
於86年7 月1 日改制為「國立高雄海洋技術學院」，該校於89年底前歷來教師升等審查作業，係依據校務會議通過之教師升等辦法設審查小組審查之。且依80年1 月31日校務會議通過之國立高雄海事專科學校教師升等審查辦法第7 條第1項、84年12月28日校務會議修正通過之國立高雄海洋技術學院教師升等審查辦法第8 條第1 項、87年12月30日校務會議修正通過之國立高雄海洋技術學院教師升等審查辦法第8 條第1 項規定，該校歷年來關於教師升等作業程序，應由教務主任（教務長）於1 月30日以前簽出各系科教師升等名額，會請人事室審查年資後送請校長核定，有國立高雄海洋科技大學94年3 月4 日海科大人字第0940001028號函所附該校歷次教師升等審查辦法在卷可稽（原審卷第155 、158 、161、164 頁）。而被告丙○○於偵查中亦坦承：「學校教師升等之流程，為老師先向所屬科系提出申請，經過科系會議通過，再經人事室將升等資料送到校長秘書室，由我做初步審核，如果不符合規定我就不批示並退回申請案，倘符合規定我就批送升等審查委員會審查，由委員公開投票表決，最後再送到教師評鑑委員會」（發查卷第136 頁）。且實際運作及執行教師升等作業流程時，關於校長即被告丙○○究竟如何參與及其權責為何，業據自81年起至88年間擔任秘書室助理並負責校長公務行程安排及學校老師升等作業之富容於偵查及原審證述：「有關教師升等作業係由老師先提出申請，再由教務會議、人事室通過後將升等案件送到校長秘書室，由校長做初步審核提出升等教師是否符合相關規定，倘符合規定再由我辦理送外審查作業，再提到升等審查委員會由委員公開審查投票表決，最後再提到學校教師評鑑委員會決議」（發查卷第98至99頁；原審第100 頁）、「每年之教師升等審查委員會係先由各科系提出推薦名單（限於副教授及正教授），在召開審查會之前一天送交校長依權責任意圈選升等審查委員」（原審卷第101 、102 頁）；及該校教務長鄭利榮於本院前審證述：「教師升等案須送校長室蓋章，程序上要由系務會議通過，送到人事室、教務核對，看有沒有意見，再送給校長，校長看完，送到升等委員會」、「一定要送到校長室，因為校長是機關首長，他批完纔能送升等委員會，讓校長看一下升等的員額、有無瑕疵、看各系有無缺額、系務會議有無通過，通過後人事室、教務處、校長都要審查，核對使程序完備，倘程序不完備，校長應退回而重新來過」（本院上訴卷第192 、193 頁），均明確證述校長即被告丙○○對於學校教師升等案，確實握有得否送交教師升等審查委員會審查，及由其圈選矚意人選組成教師升等審查委員會，以決定教師升等案是否通過之權責。被告丙○○辯稱其對教師升等案並無任何權責云云，顯係避重就輕之詞，難予採信。
㈡對於江德陽前後致送現款予校長即被告丙○○之目的，係因
其女江秀稻之前申請升等為海洋技術學院水產養殖系講師均未通過，認為被告丙○○係藉故有意刁難，為求江秀稻能夠順利通過講師之升等，江德陽纔有送款行賄之舉等情，業據江德陽於偵查中證述：「我女兒江秀稻自81年間進入高雄海專擔任助教，82年間高雄海專水產養殖系有1 教師缺額，江秀稻經系教師評鑑委員會評鑑通過，轉送人事室及教務處均順利審核通過，但丙○○校長卻以江秀稻任期未滿4 年為理由，將該人事案擋下，拒不送該校的教師評鑑委員會審核，惟據我了解所謂任期4 年以上才能升等為講師，是對學士學位之教職人員升等所設之規定，依教育部規定具有碩士學歷者可直接聘任為講師，丙○○顯然私設關卡刁難欲升等之教職人員，當人事案在丙○○處時，江秀稻前往丙○○辦公室向丙○○探詢該人事案處理情形，丙○○並不正面回答有關問題，反而要江秀稻回去請她先生去找他本人，我及我女婿莊銘泉知道此事皆很憤慨，拒絕去見丙○○，因此江秀稻的升等案也就沒有通過。87年間高雄海專水產養殖系又有1 教師缺額，江秀稻通過系教師評鑑委員會審核，並經人事室、教務處轉送校長丙○○處以待送校教師評鑑委員會進行評審，丙○○竟又以江秀稻之論文未經校外審核為由，將江秀稻之人事案擋下，如82年江秀稻升等之情形，丙○○又再度告訴江秀稻說要我女婿莊銘泉前往找他」、「88年間高雄海專水產養殖系又有2 教師缺額，如同往例，江秀稻之升等案又卡在丙○○處，不送往校教師評鑑委員會，江秀稻前往向丙○○查詢時，丙○○改要求由我前去找他本人。由於江秀稻升等人事案已經被拖延7 年，我為了讓丙○○不再刁難江秀稻，只得迎合丙○○的要求，準備500,000 元現金，以紙袋裝好，於88年6 月30日送往丙○○在高雄海專的宿舍，當時丙○○不在，丙○○的太太在，我告訴他太太請她將這包東西轉交丙○○，於是丙○○太太乙○○○親手收下，當天晚上丙○○就打電話給江秀稻，請江秀稻明天早上到他的辦公室，88年7 月1 日上午，江秀稻到丙○○的辦公室，丙○○將該包500,000 元現金交還給江秀稻，請江秀稻將此現金轉交給我。江秀稻在當天上午即將該500,000 元現金拿回來給我。由於我曾聽1 位高雄海專教職人員告訴我，第1 次送錢去丙○○家，丙○○會很快將款項退回，其目的是在試探送錢者的誠意，但是如果馬上再送第2 次，丙○○就一定會收，我於是趕快在當天再次將錢送往丙○○家，於是我於88年
7 月1 日中午立即將500,000 元現金附帶於我在高雄市○○路唯文食品行所購的禮物包裝內，送往丙○○宿舍，當時丙○○還是不在家，由乙○○○親手收執，這次丙○○就沒有退還，這時丙○○就將江秀稻的升等案送到升等委員會，就沒有再壓在校長處。88年8 月26日高雄海專升等委員會卻以
9 票對9 票之評審結果否決江秀稻升等案，但因為升等委員會所作的決定必須再送到該校的校教師評鑑委員會覆議，而88年8 月27日校教師評鑑委員會開會，對於升等委員會處理江秀稻人事案決議認為顯有不當，將該人事案決議退還升等委員會重新審議，但丙○○又不把江秀稻的升等案退回升等委員會，後來在88年8 月30日丙○○再次將江秀稻找到校長室，他把500,000 元現金退還給江秀稻。於是我認為係丙○○認為500,000 元金額不夠，才會故意違背校教師評鑑委員會之決議，因此88年9 月3 日我再增加500,000 元，將共計1,000,000 元之現金送往丙○○宿舍由乙○○○收執，丙○○於88年9 月4 日將1,000,000 元現金退還予江秀稻，要江秀稻將該款項轉還給我」（發查卷第28至30頁；本院上訴卷第93頁），甚為明確。而江德陽所述其籌措現款之來源及在致送賄款時有購買禮品併送之事實，復有第一商業銀行十全分行，戶名莊銘泉、帳號00000000000 、88年6 月21日提領220,000 元、88年9 月3 日提領500,000 元；臺灣銀行高雄分行，戶名江秀稻、帳號00000000000 、88年6 月10日提領180,000 元之各筆交易明細資料（偵查卷第26至31頁）、唯文食品88年7 月1 日、88年9 月3 日之統一發票在卷可憑（發查卷第127 、128 頁），核與江德陽所述之賄款金額及致送日期，大致脗合。
㈢又江秀稻對於之前兩度申請升等為海洋技術學院水產養殖系
講師未獲通過，認為均係被告丙○○藉故有意刁難，江秀稻於88年再度申請升等時，曾於審查期間在校長室經被告丙○○暗示須找人談，對其行求，嗣後被告丙○○又找江秀稻至校長室退回現款，且指明現款係要交還江德陽等情，業據江秀稻於偵查中證述：「我81年8 月進入國立高雄海專時雖然擔任助教，依照教育法規規定及該校升等辦法規定只要具備碩士學歷及有缺額就可以改聘講師，因為我具備碩士學歷且系上有缺額，符合改聘講師之資格，因此在82年及87年間我即提出改聘講師，但申請文件一送到校長丙○○那邊，便遭到積壓不予批送至升等委員會審查評定。這兩次的申請因丙○○積壓不批示我的申請文件，我均曾親自至校長辦公室，請求儘速審閱批示，當時丙○○均不置可否，並語帶暗示的請我先生去找他談，雖然我在校內曾聽過具備講師資格條件下，要以行賄手段去請求丙○○依法執行職務，將我的升等資料送到升等委員會中審查，是很不可思議且荒謬之事，因此對丙○○的暗示均不予理會。而82年及87年丙○○不批示送升等委員會的理由，都顯不合理，在82年的理由是我助教任期未滿4 年，在87年的理由是我的碩士論文需校外審核」、「88年4 月我第3 次送件申請改聘講師，同樣遭到丙○○刁難，我再次到丙○○辦公室，請他檢閱批示我的申請文件讓我得以進入升等委員會審查評定，這次丙○○又向我暗示可以請我父親江德陽去找他談」、「88年6 月30日晚間丙○○打電話給我，要我隔天去校長辦公室，我依指示至辦公室時，丙○○有拿1 個牛皮紙袋給我，要我交給我父親」、「我事後纔知我父親送錢給丙○○，我父親又將500,000 元送到丙○○宿舍交給他太太。過了快2 個月，丙○○又打電話給我，要我隔天早上去校長辦公室，當時有富容在場，丙○○叫富容拿牛皮紙袋交給我，要我交給我父親，這時我纔問我父親這包東西是什麼，我父親告訴我這包是錢。後來在88年9 月3 日我父親另籌500,000 元，併同先前500,000 元計1,000,000 元，再拿到宿舍給丙○○的太太收，送錢時我不知道，但當天丙○○又打電話要我隔天早上去校長辦公室，丙○○將有開封內裝1,000,000 元的牛皮紙袋交給我，要我交給我父親」、「丙○○在88年7 月1 日在收了賄款後，確實有將我的升等案送到升等委員會審核，而沒有再刁難，我父親送錢的目的並不是一定丙○○保證我可以改聘講師，目的只是為了要丙○○在講師升等資料上批示送升等委會會，因為只要校長批示後，我的升等案就可以送到升等委員會，只有送到升等委員會，我才有機會改聘講師，雖然後來升等委員會9 票對9 票沒有通過我的升等案，但是我仍然認為行賄丙○○後確實他不再刁難」（發查卷第31至34頁），甚為明確。
㈣被告丙○○雖以江秀稻、江德陽所指江秀稻之前兩次未能通
過升等之原因，與實際經過之情形有所不符云云。惟被告丙○○依其高雄海洋技術學院校長之職權，確可影響教師升等案是否通過，已如上述。且按：
⑴由82年3 月8 日國立高雄海事專科學校水產養殖科82學年
度升等教師著作初審會議紀錄之記載，該科系當年度年資達升等教師者有黃貴民、岳文勛、郭素芬、王森泉及翁進坪，並經科內初審同意黃貴民、岳文勛及翁進坪提升等著作送審，其餘暫緩提送；及該校人事室82年3 月24日製作會簽教務處及秘書處之簽呈及所附參加當年度升等教師之學經歷及著作一覽表上申請升等教師名單之記載（原審卷第131 至134 頁），江秀稻確實並未列名其內，而其原因依被告丙○○於偵查中所稱：「因高雄海洋技術學院在83年以前規定，助教不論具學士或碩士學位，均需服務滿4年始得升等講師，因此江秀稻在82年提出之升等申請遭我拒絕批示」（偵查卷第25頁）。姑不論被告丙○○所為拒絕批示，是否有據而合於職權之行使，然此結果已足以使江秀稻主觀上認為被告丙○○係有意刁難而心存芥蒂。⑵又依87年4 月22日高雄海洋技術學院人事室簽會教務處、
秘書室之簽呈所載：「各科系提出教師升等共有14位，分別有副教授升教授者6 人，講師升副教授者4 人，助教升講師者4 人，其中．．．助教江秀稻等4 人均具碩士學歷，申請以學歷升等（教育人員任用條例第16條第1 項），惟依本校教師升等審查辦法第2 條第1 項第1 款及第8 條第1 項第3 款規定，需有專門著作」（原審卷第135 頁）；及依該校87年8 月27日87年度教師升等審查委員會之會議紀錄所載，江秀稻之升等案曾提交教師升等審查委員會審查，且經審查投票結果為不通過（原審卷第143 、144頁）。而江秀稻87年之教師升等申請係以學歷升等方式提出，經教師升等審查委員會審查結果則以涉及報部審查時需有授課事實才可送審為由而未通過，故由以上簽呈及會議紀錄之形式上而論，雖無江秀稻、江德陽所指遭被告丙○○以江秀稻之論文未經校外審查為由將其申請升等擋下之情。然江秀稻於偵查中曾指稱：「87年3 月我再次提出申請升任改聘講師，本系主任黃榮富向我表示，丙○○校長說我碩士論文要送外審，而且我的碩士論文已經超過5年，資格不符，不能提送升等審查委員會審查，我就以此事詢問人事室主任江蕙芳及人事室承辦人蔡秀琴是否正確，江蕙芳、蔡秀琴均向我表示我具碩士學位，已經具有講師資格，我的升等可以直接以學位送審，而且碩士論文免外審，我據此去找丙○○校長說明江蕙芳、蔡秀琴之意見，丙○○隨即打內線電話叫江蕙芳至校長辦公室，在我面前以嚴厲且不客氣語氣指責江蕙芳：『你要給江老師升，你自己給他升，學校升等是你在作主的嗎？』」（發查卷第114 、115 頁），且高雄海洋技術學院人事室主任江蕙芳於偵查中亦證述：「87年3 、4 月間江秀稻曾至人事室詢間其申請升等講師需否將碩士論文外審之事，經我與組員蔡秀琴討論後，向江秀稻表示依照相關母法規定，具有碩士學歷符合升等資格，但仍須視學校之相關規定配合辦理」、「丙○○當天確有要求我至校長辦公室，當時江秀稻也在場，丙○○語氣激動質疑江秀稻升等的事」等語（發查卷第97頁），姑不論黃榮富究竟有無向江秀稻轉述「被告丙○○認為其碩士論文需外審，且碩士論文超過5 年，資格不符」之事（依黃榮富於本院證述係無此事，本院卷第120 頁），然江秀稻確曾以此事向該校之人事室詢問並找被告丙○○求證，以致該校之人事室主任江蕙芳遭被告丙○○在江秀稻面前加以糾正及指責。故江秀稻在主觀上認為被告丙○○對其升等案係立於反對立場而且會隨時表達其意見，即非全然無據。
⑶江秀稻於88年4 月22日提出88年教師升等申請，雖由其任
教之系科教師評鑑委員會通過，相關資料經教務處、人事室再轉呈校長室，並由教務長鄭利榮於88年5 月3 日在江秀稻教師升等資料表之校長欄蓋章代為決行，送交教師升等審查委員會審查。然江秀稻主觀上既認前兩次申請升等時曾遭被告丙○○刁難及反對，則對此次申請案未獲最終確定結果以前，被告丙○○是否仍會介入以致影響升等案之結果，江秀稻應屬戒慎恐懼，自會期待能夠有所瞭解以便掌握，復經被告丙○○予以暗示要江德陽與之見面，故江德陽會有交付現款給被告丙○○之舉動，目的顯然係要對被告丙○○行賄，藉此對價要求被告丙○○在往後之審查程序進行中，利用其影響力使江秀稻之升等案可以如願通過。而江德陽屢次致送現款予被告丙○○後，被告丙○○屢又要江秀稻本人前往校長辦公室取回，且每次均指明係要交還江德陽，由以上致送、收受、退還現款之過程中，對於所牽扯之人、事、地、物、時，如予拆解而個別觀察，渠等之間似無任何關連，惟實際上均與江秀稻升等案之審查有關，否則根本無須如此三角關係連結互動，且不可能在時間上會有如此之巧合。參以88年在高雄海洋技術學院擔任圖書館館長並負責協辦教育部政風業務之楊源仁於原審證述：「88年9 月4 日退還1,000,000 元給江秀稻後之某日晚上，丙○○打電話給我提及江秀稻之父母在校長宿舍與其發生爭執，希望我與教務長鄭利榮一同前往宿舍，我抵達之後，丙○○說江秀稻父母認為江秀稻升等未能通過，是因為校長的原因，我跟他們說學校有學校的規定，丙○○則表示等教務長來可以問教務長，江德陽則向丙○○說為何錢將近1 個月纔退還，丙○○有解釋因為他出國，回國後又到台北開會，等他知道後就馬上退還」（原審卷第183 至184 頁），足認江德陽與被告丙○○間所為現款之致送、收受及退還，確與江秀稻88年度升等案之審查有關。
㈤又本件現款之致送、收受及退還，前後共計3 次，各次之數
額分別為500,000 元、500,000 元及1,000,000 元，而江德陽在第1 次即88年6 月30日及第3 次即88年9 月3 日致送現款後，均遭被告丙○○在同年7 月1 日、同年9 月4 日立即退回，故無從認定被告丙○○於各該次係有收受賄賂之意思，應無爭議。茲應判斷及說明者，乃係江德陽第2 次致送現款之時間及被告丙○○是否基於受賄之意思而收受：
⑴江德陽所稱第2 次致送現款之時間，係在第1 次退款當天
即88年7 月1 日下午隨即購買禮盒一併致送，而其用意乃在確定被告丙○○是否有意收受賄款，已如上述。此雖與上述楊源仁在88年9 月4 日後某日聽聞江德陽質疑被告丙○○為何在收款後將近1 個月纔退還，所往前推算之時間應是88年8 月上旬之時間有所不符，然江德陽籌措現款之時間為88年6 月10日及同年月21日，且於被告丙○○第1次退款當天即88年7 月1 日確有購買禮品之事實，已有相關帳戶之提領現款交易明細資料及唯文食品之統一發票可以佐證。江德陽在高雄海洋技術學院校長宿舍，向被告丙○○質問對江秀稻升等案之收款及退還時，就相關時間為陳述時，用語雖非完全精準無誤，然江德陽所述隨同禮盒致送現款之事實，係與被告丙○○供述現款係放在禮盒內之事實，兩者始終係屬一致，且江德陽既係使用鉅額現款，則在時間之掌握上亦應與提領日期較為接近始符合使用效益，故江德陽第2 次致送現款之日期應以統一發票上之日期即88年7 月1 日較為正確，不能以上述楊源仁所聽聞之內容，即推論江德陽致送現款之時間係在被告丙○○所辯之出國期間。
⑵依負責打掃高雄海洋技術學院校長宿舍之工友甲○○於偵
查中所稱：「我是每天去打掃，時間不長且都是在早上」、「88年7 月間是否有人送禮給歐校長而由我收受，因時間已隔太久，我不大記得，但印象中我在83年至89年間應該有幫歐校長收過5 次左右的禮品，究竟是什麼禮品我沒有打開，我收了之後會放宿舍，再告訴歐校長有人送禮物」、「在88年8 月3 日至14日之間，是否有幫歐校長收過禮品，因時間已隔太久，我不大記得」、「我完全不知道有歐校長所說的：『88年8 月3 日至14日之間，我幫他收水果禮盒，裡面有現金500,000 元』這件事」；且甲○○於本院前審亦大致為相同之證述（發查卷第153 頁；本院上訴卷第131 、132 頁），足認被告丙○○所稱江德陽係在其出國期間即88年8 月3 日至同月14日間某日連同禮盒拿至校長宿舍交予工友甲○○代收云云，乃係故意規避其本人或其妻即被告乙○○○有親自由江德陽處收受禮盒及現款，所為卸責虛構之詞。至甲○○於本院始附和改稱：
「會打電話到台北說有人送東西過來，如果回宿舍就請校長打開冰箱」（本院卷第74頁），則屬迴護之詞，不足資為有利被告丙○○之認定。縱如被告丙○○所辯88年8 月14日回國後，係因甲○○業已事先打電話特別提醒有人送禮，至88年8 月27日返回高雄海洋技術學院校長宿舍始發現禮盒內有現金500,000 元。則被告丙○○處在「88年8月26日教師升等審查委員會否決江秀稻之升等案，88年8月27日教師評鑑委員會覆議結果，認為教師升等審查委員會之決議不當應退回重新審議，在該校引起軒然大波」事件之敏感時間，自可循其所供承第1 次即嚴詞拒絕方式處理，毫無任何猶豫通知江德陽或江秀稻連同禮盒一併予以退還，焉有遲至88年8 月30日始退還500, 000元現款（惟並未一併退還禮盒），且在退還500,000 元現款以前，尚在88年8 月27日有急於調借同額現款情事，如此時間上之巧合，難免令人啟疑。
⑶依富容於原審證述：「88年間某個星期五上午，校長有接
到太太電話，之後行色色匆匆的走出來，說家裡急需要用錢，但是他沒有帶存摺出來無法提款，校長又要趕飛機去台北開會，問我沒有存摺只有印章是否可以領錢，我請出納組長董淑惠過來，出納組長說他有錢可以先應急，等星期一校長回來之後，再去提款還出納組長」、「我有幫校長寫一份借據，借據也有交給出納組長」、「借款有還，借據是出納組長還給校長後，我把它撕掉，該次借款金額為500,000 元」、「500,000 元是由董淑惠交給校長，我當時有在場，但我沒有經手」（原審卷第103 、105 頁），足認被告丙○○於88年8 月27日確有急於調借500,000元，並已自董淑惠處取得500,000 元之事實。而董淑惠係在88年8 月30日早上被告丙○○退還500,000 元給江秀稻後，於同日13時55分纔由被告丙○○臺灣銀行高雄分行帳號000000000000之帳戶內提領500,000 元，並於同日13時56分將540,220 元存入至高雄海洋技術學院在臺灣銀行高雄分行帳號000000000000之帳戶，有上述帳戶之各筆交易明細資料在卷可佐（偵查卷第32至40頁）。參以調查處人員未將以上資金使用過程告知以前，被告丙○○乃係明確供述未因私人原因動用學校公款，且稱不清楚何以會有如此之資金使用，係至本案開始調查時纔知道（發查卷第
139 頁、偵查卷第24頁），是被告丙○○所辯因急需支付房屋裝修及家電費用，纔在88年8 月27日借用500,000 元云云，應屬事後卸責而杜撰之詞；至於富容所為被告丙○○曾告以家庭急用之證言，乃係附和迴護之詞，均無可信。
⑷實際上，被告丙○○用於退款之500,000 元，如非屬於88
年8 月27日向董淑惠所調借？否則即應為置放禮盒內之原有現款。雖依被告丙○○於調查中所稱：500,000 元係以信封袋裝著，當時不知其實際數額，係江秀稻到場還款時拆封清點（偵查卷第23頁），及88年8 月30日當天有參與退款之黃燕玉於原審證述：富容交給我係一包東西，我拿到時是封起來，不知道是錢（原審卷第112 、113 頁），暨富容及江秀稻均稱以牛皮紙袋包裝（發查卷第93、116頁），而無法確定兩者是否為同一之物。然黃燕玉、富容及江秀稻均未提及現款係與禮盒一併退還（發查卷第93、
116 頁），倘如被告丙○○所述根本即屬拒絕受賄，且處在江秀稻之升等案已經引人議論之敏感時機，加上其所稱88年8 月27日係經由甲○○提醒而發現江德陽事前曾經送禮，則被告丙○○於88年8 月30日早上何以不將禮盒及現金原封不動一併退還，以致江德陽由江秀稻轉交500,000元後，仍誤認被告丙○○乃係嫌棄賄款之數額過少，纔會繼續有第3 次加倍送款行賄之舉。由此可見，被告丙○○所退還之500,000 元，應是88年8 月27日向董淑惠所調借者，並非原來即置放在禮盒內之500,000 元。且江德陽第
2 次致送現款之時間，係在第1 次退款當天即88年7 月1日下午與所購買之禮盒一併致送，根本即無被告丙○○所辯由甲○○代收及通知之事，江德陽於88年7 月1 日所致送之禮盒及現款，均已由被告丙○○予以使用無訛。
㈥綜上所述各情，被告丙○○對於職務上之行為收受賄賂之犯罪事證已經明確，犯行足以認定。
二、查被告丙○○係高雄海洋技術學院校長，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限，明知其對於該校教師升等案，確實握有得否送交教師升等審查委員會審查，且係由其圈選人選組成教師升等審查委員會，職務上足以影響教師升等案之審查，竟基於對於職務上行為行求、收受賄賂之犯意，於88年7 月1 日該校教師江秀稻88年度申請升等案之審查進行期間，先向江秀稻暗示予以行求，嗣又收受由江秀稻之父江德陽致受之現款500,000 元，核其所為，係犯係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款公務員對於職務上之行為，行求賄賄及收受賄賂罪。其行求後進而收受，行求賄賂之行為應為收受賄賂之行為所吸收，不另論罪。查被告丙○○行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行；且貪污治罪條例亦於90年11月7 日、92年2 月6 日及95年5月30日先後修正。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。其中刑法第10條第
2 項關於公務員之定義雖有修正，惟關於國立大學校長是否為公務員並不因修正而有變更；且被告丙○○所犯對於職務上之行為收受賄賂罪，構成要件及法定刑均未有修正，僅併科罰金部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。修正後之刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，故罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，應以行為時之規定為有利。綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告丙○○，自應適用有利之行為時法。原審未詳為推求，遽認被告丙○○並無對於職務上行為行求及收受賄賂之犯行，而為無罪之諭知，實有未合。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○為國立海洋技術學院校長，自有相當社會地位，惟竟不知廉潔自持，謹守職務分際，竟藉教師升等案牟取私人不法利益，嚴重戕害政府機關首長應有形象，茲念其於江秀稻之升等案未獲通過後，已將賄款全數退還江德陽，稍有彌補而未致損害擴大等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑12年尚屬過重，爰僅量處該罪最低度之有期徒刑7 年；並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權5 年。至於其所得財物500,000 元，業已返還江德陽，故無庸再應依同條例第10條第1 項予以追繳及發還被害人，併此敘明。
三、公訴意旨雖以江德陽於88年7 月1 日致送500,000 元賄款及禮盒時，係由被告乙○○○收受及轉交予被告丙○○，因認被告乙○○○具有犯意聯絡而屬收受賄賂之共同正犯云云；並以被告乙○○○之供述及江德陽之指述，為其主要論據。惟訊據被告乙○○○則否認有此犯行，辯稱：我只有在88年
9 月初收到江德陽贈送之禮盒1 次，當時不知裡面有錢，我以為只是中秋節禮品，我不知道江秀稻升等及學校運作之情形，我並沒有在88年6 月30日及同年7 月1 日收受江德陽之500,000 元，當時我人在台北，不在高雄等語。經查：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影
。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分不得作為證據；刑事訴訟法第101 條第1 項、第2 項定有明文。立法意旨乃在保障被告陳述之真實性與任意性，是若被告對於筆錄中所載內容之真實性與任意性有所爭執，復無錄音或錄影記錄可以佐證，則該份筆錄即不得作為認定被告有罪之依據。所謂錄音，並非徒求其形式，應該務求其實質與法律規定相符，以踐行憲法保障人權之旨。經原審勘驗被告乙○○○於93年4 月23日在調查局北部地區機動工作組接受訊問時之訊問錄音帶，因該次調查筆錄所做之錄音帶錄音效果欠佳，以致部分之訊問內容無法辨識。而辯護人庭呈之錄音譯文經勘驗後，則係：「⑴譯文內容所稱『檢』應為『調』；⑵錄音帶㈠Ａ面前一大段為調查人員在聊天；⑶本院卷第43頁背面最後一段所載說話人『檢』應為『歐』；⑷本院卷第46頁背面第14行應為『他也沒有事先跟我通知』；第32行應為『因為你這是已經退回去了』；⑸本院第47頁第3 行應為『他拿現金，也要到銀行去提』；第7 行應為『第一次是用牛皮紙袋』；⑹錄音帶㈢Ｂ面前面一大段，說話聲音很小聲，疑似為調查人員彼此在討論筆錄內容，並非磁帶故障；⑺本院第57頁第17行應為『江德陽講3 次喔』；⑻第4 捲無法聽到清晰聲音故無法紀錄；⑼除上述更正內容外，辯護人所提之錄音譯文，確與錄音帶內容相符」，有勘驗筆錄及譯文在卷可憑（原審卷第43至57頁、第67至68頁）。如就可勘驗之部分加以判斷，則依錄音帶譯文所示，調查員訊問被告乙○○○時大多以誘導訊問之方式製作筆錄，例如：調查員稱：「那這1 次，那另外還有沒有其他，你說沒有幾次，表示不止1 次嘛」、「好幾次喔！我們今天主要要問的問題是江德陽」、「你先生可能是拿去退他，然後隔兩天你先生退他還是怎樣，然後他又再去1 次，這個你應該有印象，他去了以後」、「然後這1 次去的時候，他就是買了1 個禮盒，紙袋是放在裡面，這個是7 月1 日，6 月30日第1 次，你先生有退給她，他又不死心，他7 月1 日又買了1 個禮盒送過去，買的禮盒裡面放錢，可能就是你剛講的那個」、「會不會因為第1 次、第2 次時間太近，搞不清楚」、「因為你們都有退呀！會不會因為第1 次、第2 次時間太近」、「你想，不是因為我們跟你講，有這樣的可能，然後你就變成這樣講，一定是要你親自講，我們才能寫」、「你就是那2 次，2 次都是你收下來之後，交給你先生下班回來以後」、「2 次，你說1 次，還是2 次拿來」，故實質上，被告乙○○○並未供述「我總共收過3 次江德陽交付現金」，乃是因調查員有加以誘導，且未依其回答而真實記載，則依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自不得作為證據，又無刑事訴訟法第159 條之5 所規定之情形，故本院認被告乙○○○調查局之筆錄無證據能力。
㈡縱認被告乙○○○於高雄市調查處訊問時，供承：「如江德
陽所述，江德陽確實曾2 次送500,000 元現金至我先生丙○○高雄海洋技術學院宿舍內由我親手收執，但確實時間我已不記得了」、「總共3 次無誤，但江德陽第1 次送500,000元遭我先生退還後，又再將該500,000 元送交給我，所以我認為那僅為2 次，至於後來所送的1,000,000 元則是另1 次，故先前我才說江德陽只有送2 次錢，實際上應該是3 次」（偵查卷第20、21頁）為真實。然本件現款之致送、收受及退還，前後共計3 次，而江德陽在第1 次即88年6 月30日及第3 次即88年9 月3 日致送現款後，均遭被告丙○○在同年
7 月1 日、同年9 月4 日立即退回，故無從認定被告丙○○於各該次係有收受賄賂之意思，應不成立犯罪，已如上述。縱各該次係由被告乙○○○予以收受轉交，亦非收受賄賂之共同正犯。至於江德陽第2 次致送現款時，由被告乙○○○收受後轉交被告丙○○，依江德陽所述，乃係因當時被告丙○○不在宿舍，故交予被告乙○○○，江德陽當時應未言明所致送之禮品內有現金及該現金之明確用途，自不能以被告乙○○○有收受之外觀行為，即推定其必屬知情而有意參與。況江德陽向被告丙○○行賄，乃係隱瞞江秀稻之情況下而為，且被告丙○○曾對江秀稻以暗示應由江德陽與其見面之方式而行求賄賂之事，又非被告乙○○○所明知。參以江德陽第1 次致送即遭被告丙○○予以退回，則被告乙○○○無論係自江德陽或被告丙○○，均無法明確獲悉係與江秀稻之升等案有關。故本件應無證據足以證明被告乙○○○係基於受賄之意思而收受，公訴人資為論罪之證據，在訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理性懷疑之存在，即無從為有罪之認定。原審以被告乙○○○之罪證不足，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，認原審未對其為有罪判決為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條前段、第5條第1 項第3 款、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第
37 條 第2 項，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
丙○○及檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第2條公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金：
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。