臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第6號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
現於臺灣高雄看守所指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院88年度訴字第90號中華民國89年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署87年度偵字第6808號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。
扣案之改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、丁○○於民國87年7 月間，在高雄市○○路華山模型店購得金屬玩具手槍2 支，其中1 支為白色外殼，另1 支為黑色外殼。竟未經許可，於同月下旬某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○ 號住處，將該黑色外殼之玩具手槍予以更換土造金屬槍管，改造成為具殺傷力之改造手槍，並藏置於前開住處。嗣因警曾對關係人乙○○聲請監聽，得知丁○○有改造手槍之行為後，於87年7月31日下午1時許，持搜索票前往上址搜查，丁○○乃從其住處穀倉牆角交出該2 把玩具手槍（含彈匣2 個），空彈殼13顆，始查獲上情，經送驗扣案之
2 把槍枝，確定上開黑色外殼之改造手槍及彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號為有殺傷力，另1 支白色外殼之玩具手槍則不具殺傷力，槍枝管制編號為0000000000號。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院及本院前審（上更一審）就可得為證據之證據，已依法定程序調查，其效力當然亦不受影響。經查本件關於證人乙○○、林傳德、林裕隆、黃驛欽、蘇啟禎、劉麗雪、陳進誠、林盟雄等人之證言，以及相關之搜索扣押證明筆錄、鑑定通知書、被告住處簡圖、監聽譯文、臺北縣警察局蘆洲分局函、照片等書證及物證，均係在92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論斷之依據。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上揭事實，已經被告丁○○於警詢及檢察官偵查中坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
三、按「證人不能到場或有其他必要情形，得於聽取當事人及辯護人之意見後，就其所在或於其所在地法院訊問之」，刑事訴訟法第177 條第1 項定有明文。查本件證人乙○○因槍擊事件受重傷，無法到庭作證，本院於聽取當事人及辯護人之意見後，依上開規定，就其所在地訊問之，此部分係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項，亦得為證據。
貳、實體方面：
一、訊之被告丁○○矢口否認有改造具殺傷力手槍之犯行，辯稱：警員先到（乙○○家）搜查，但未查獲手槍，只查到1 支金屬鐵管，他們叫乙○○打電話給我，叫我過去乙○○家，我到了以後，警員林盟雄和陳進城再帶乙○○到高雄玩具店去買玩具槍，他們大約是在9 點多帶乙○○到高雄，直到快中午時才回到乙○○住處，那一段時間，另2 名警察就叫我將他們搜到的槍管鑽孔，鑽洞以後再裝到乙○○買回來之玩具槍上，槍管鑽孔地點是在乙○○家小客廳後面辦公桌後面的空地，乙○○家係舊貨商因此有鑽孔機，在警訊及偵訊所供均不實在，警察說這樣講就沒事，只是交待槍的來源，所以才照這樣講，警員說有查到槍管就可定罪，又說如果不照他們意思，他們就以改造槍賣給丙○○之事實移送云云。
二、經查：㈠被告於警訊中已供認：「（問：警方…持搜索票於87年7 月
31日，在屏東縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○巷○ 號執行搜索，現場查獲何物？為何人所有？）現場於穀倉內起獲我所有改造45玩具手槍2 支、彈匣2 個、空彈殼13顆等扣案證物」，「（問：你所有槍械係作何用？有無犯其他刑案？）我所有槍械係用來打小鳥並無用來犯其他刑案」「（問：你所有槍械係來源如何？）我所有槍械係向高雄市地區一家華山模型店以新台幣7500元之價格購得1 支模型45手槍，我又因好奇自行改裝用來打小鳥用」等語綦詳（見臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第16517 號卷第6 頁）；另於檢察官偵查中亦承稱：「（問：扣案之槍彈是否你改造的？）是的，我改造了1 支，是在被查獲前1 、2 天，在我家改造的，彈殼沒有改造，買來就這樣子，另外一把45手槍是玩具手槍，買來沒動過」「（問：改造槍枝做何用途？）用來打鳥用」等語明確（見同上偵查卷第16頁反面），均已自白扣案槍枝確係其自行改造等情無訛。證人即承辦之刑警林傳德於臺灣板橋地方法院囑託訊問時並證稱：「起先丁○○不承認，後來才坦承丙○○槍是由他改造，…丁○○表示家中還有兩把槍，1 把已經改造，1 把未改造，…我們去丁○○家搜索，到達他家後，丁○○主動從他家穀倉牆角拿出1 包東西，…打開裡面是兩把槍。」等情屬實（見原審卷第29、30頁），足見被告已於偵查中自白確有改造玩具手槍之事實。雖其嗣於審判時又翻異否認改造槍枝云云，尚不影響其自白之效力。
此外，復有搜索扣押之改造45玩具手槍2 支（含彈匣2 個）、空彈殼13顆在卷可稽（見同上偵查卷內搜索扣押證明筆錄），而上開扣案之槍枝、空彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「一、送鑑改造45手槍2 支：⑴其中1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。⑵另1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管為塑膠材質且內具阻鐵，無法供發射子彈使用，依現狀，認不具殺傷力。二、送鑑空彈殼12顆，均經拆解檢視，認均係玩具金屬空彈殼」等語，此有該局87年8 月6 日刑鑑字第56106 號鑑驗通知書1 紙附卷可參（見同上偵查卷第23頁）。因上開鑑驗方法為「性能檢驗法」，被告選任辯護人於本院前審聲請再送請其他鑑定機關以實際試射方法鑑驗有無殺傷力，本院前審再送請法務部調查局鑑定結果，因未扣有適用之子彈，無法以實射方法鑑驗，故仍以「槍械鑑識」方法認：「一、送驗槍枝（0000000000號）係以仿美國Colt's MKIV/Series'70Government Model.45Auto型式由金屬材質製成的遊戲類槍枝，經換裝口徑約10.25mm 金屬製槍管改造而成，機械性能良好。二、送鑑槍枝槍管已有經過改裝改造的行為與事實，依現有機械性能強度雖無法發射制式槍彈，然足能發射具有殺傷力的土製改裝改造子彈」等語明確，有該局92年3 月5 日調科參字第09200054
680 號鑑定通知書1 紙及照片2 幀在卷為憑，是本件扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），確具殺傷力，要無庸疑。
㈡被告雖舉證人乙○○、黃驛欽、劉麗雪於原審證稱：本件係
警察栽槍云云，惟細繹上開證人在原審及本院前審調查時之供述有下列歧異：
⒈關於證人黃驛欽是否確於案發當天早上在場部分：
證人黃驛欽於原審審理時證稱：「（問：當天你也在場嗎？）警察下來前1 天，我在乙○○家喝酒沒有回去」等語（見原審卷第88頁，原審卷編頁有重覆情形），證人乙○○亦陳稱：「（問：警察到你家搜索時黃驛欽為何在你家？）因前1 天晚上在我家請喝酒，他住我家沒有回去」云云（見原審卷第90頁反面）；證人黃驛欽又指稱：「（問：警察來發生何事？）就來敲我們的門，我就去開門，其餘的人都喝醉了，警察拿槍指著我，叫我們不要出來，警察就到處搜」「（問：搜到何物？）槍管，他們說那是槍管，其實是1 支廢鐵」「（問：後來呢？）就叫乙○○打電話叫丁○○過來，丁○○約6 點多就到乙○○家」等語（見原審卷第88頁反面）；惟嗣於本院前審調查時則改稱：「（問：87年7 月31日那天你是否在乙○○家中？）是的，我是早上5 、6 點時過去的，因為乙○○打電話叫我過去，因為他聯絡不到丁○○，所以叫我騎機車過去他家找他，後來我在他家找到他」「（問：乙○○打電話給你時，你在做什麼？）我在我家睡覺」「（問：前1 天你在何處？）前1 天我晚上5 、6 點在乙○○他家玩電動玩具玩到凌晨我才回我家睡覺」等語（見本院上訴卷第179 頁）；並經本院前審訊以：「對你自己在原審審理時說當天你在乙○○家中喝酒，沒有回去？（提示原審筆錄並告以要旨）」時，其仍答稱：「我有回去」云云（見本院上訴卷第185 頁），前後證述不一，顯有瑕疵；雖其於原審受訊與本院前審訊問時，相距有一段期間，或許記憶有些模糊，惟常人遭人以槍指著身體，應有明顯而深刻之印象，且被告丁○○係因乙○○打電話通知而到乙○○家中，或係其騎機車前去尋找而載到乙○○家，亦有明顯之差別，縱令時間已隔一段期間，亦不應有如此大之差異。
⒉關於證人乙○○是否向其母親要錢購買玩具槍之部分：
證人黃驛欽於原審審理時係證稱：「（問：警察叫丁○○來做什麼？）不知道，警察就把丁○○及乙○○帶去客廳，不知什麼事，到9 點多時乙○○就到房間，房間是3 房連在一起的，乙○○向他媽媽要錢我有聽到」「（問：你在那裡聽到的？）我在房間」「（問：乙○○媽媽在那裡？）在我們隔壁房間」「（問：你的及他們的房門有關嗎？）房門都沒有關」「（問：你在隔壁如何能聽到？）都是木造房間，房間只隔板而已」「（問：乙○○跟他媽媽要多少錢？有給嗎？）我不太清楚，乙○○說警察要借錢的，他媽媽有給，…」等語（見原審卷第88頁反面、89頁）；惟於本院前審調查中則陳稱：「（問：你有無看到乙○○的母親拿錢給乙○○？）我有看到他母親交錢給他」「（問：多少錢？是何種面額鈔票？在何處拿給他？當時還有誰在場？）15,000元，都是千元的，他母親是在另外比較大的客廳拿給乙○○，至於當時還有誰在場我已經忘了」云云（見本院上訴卷第184 頁），就乙○○之母劉麗雪交多少錢給乙○○，及是否親眼目睹交錢經過其供述前後並不一致；亦與證人劉麗雪所稱：其拿錢給乙○○是在房間內拿的，當時，黃驛欽並不在場之情節不符（見本院上訴卷第186 頁）。何況，黃驛欽在原審已表明其不知劉麗雪拿多少錢給乙○○，衡情亦無在本院前審調查時反而對交付金錢數目更為清楚之理。
⒊關於槍管在何處取出部分：
證人黃驛欽在本院前審調查中證稱：「（問：第2 次，與被告丁○○一同到時，有看到什麼東西？）有1 個鐵管，是廢鐵，警察叫丁○○在鐵管上面鑽孔」「（問：有無看到警察從何處拿鐵管出來？）在我第2 次帶丁○○去時，開門的那個時候，我看到警察從鞋櫃已經拿1 包東西出來」「（問：那包東西用什麼包住？）是用塑膠袋包住」「（問：塑膠袋是否是透明的？或是其他？）塑膠袋是否是透明的我沒有印象了」等語（見本院上訴卷第181 頁）；惟證人乙○○則稱：「（問：那兩位警察進來時，有無帶任何東西？）有，手上有拿一個紙盒，我並不知道裡面是什麼東西，大約長1 尺多、寬2 、30公分、高約10公分，像一般喜餅的盒子，紙盒子外面有印花，並非透明的」「（問：當時還有誰在場？）在客廳門口，我媽媽、我祖母、我阿姨，在客廳外面的廣場，當時有人來賣東西，我不知道他們與我相距多遠，客廳裡面只有我與警察」「（問：警察除了去你家找到盒子之外，尚有何東西？）鐵管，大約有11、2 公分，警察是從盒子裡面拿出來給我看的，盒子裡面有鐵管，至於還有沒有其他東西我就不知道，鐵管約直徑1 公分，鐵管是白色的」云云（見本院上訴卷第71頁），可見兩人對此部分所述並不一致。
⒋關於購槍及改造槍枝經過部分：
證人乙○○在原審調查時證稱：「丙○○說東西放在我這邊，警察來搜到1 支金屬鐵管，他們耗在那裡不走，耗到12點，因我店要開張，警員問能否買到，叫我帶到他們去買，我帶2 位警員到高雄華山玩具店買回來，…」等語（見原審卷第13頁反面），惟嗣即則改稱：「槍買回來約11點左右」（見原審卷第92頁，原審卷編頁有重覆情形）；及「早上10點、11點出門，來回大約花了2 個小時，回到我家大約是吃中飯時間」云云（見本院上訴卷第75頁），前後對於何時去買槍、及買槍回來之時間等重要情節，證述明顯不符（因其從屏東縣內埔鄉至高雄市買槍來回時間大約2 小時，故不可能於12點去買槍，旋於中午即將槍買回）；另與被告丁○○所供稱：「兩個警察9 點多與乙○○去高雄買槍，兩個多小時後的11點多回來」等語（見本院上訴卷第204 頁），亦有不符。又被告丁○○供稱：「（問：當天證人乙○○與警察去買槍時，你在做什麼﹖當場還有幾個警察﹖）就是林傳德、林裕隆2 位警員帶我去乙○○家放工具的地方鑽鐵管」「（問：放工具的地方在哪裡？（命被告當場畫位置圖）就在大客廳的對面，是辦公桌的後面鑽鐵管，鑽很久之後又叫我磨出形狀，要像槍管的樣子。那時槍還沒有買回來。」「（問：證人乙○○回來時，你在何處？）我還在工具室那裡」「（問：證人乙○○直接將槍拿到工具室那裡給你？）證人乙○○回來時，警察帶我到大客廳那裡，把槍枝拆封，試看看槍管是否可以放進去」「（問：槍枝是誰拆封？）是我拆的，是紙盒不透明，黑色的。黑紙盒在外面，打開裡面有透明塑膠套包住槍枝，紙盒是用大塑膠袋裝著帶回來，兩枝槍是放在兩個紙盒內，紙盒沒有再用塑膠帶封起來」「（問：紙盒有無包裝起來？）類似紙箱可自行打開，是有1面 連起來，3 面沒有連起來，可以直接打開的」「（問：槍是誰交給你的？）我看到時，紙盒是放在桌上」「（問：當時乙○○是否在場？）我在拆槍紙盒時，他有在場，他站在我對面而已，他沒有拿那兩把槍，警察叫我拆那兩把槍時，我在拆第1 把尚未拆完時，他就出去了，乙○○沒有拿那兩把槍」「（問：試槍管之後如何？）起先是能裝上去，但不能固定，後來又跑去工作室那裡，把靠近彈匣地方的槍管尾端磨小點，之後就可以裝上去了」等情（見本院上訴卷第91至93頁）；證人乙○○則證稱：「（問：當天警察帶你去買完槍之後，回家你先去哪裡？）先到大客廳，是鐵皮屋的大客廳」「（問：你拿到大客廳時，丁○○人在何處？）好像在我家的工作室，就是我家放工具的地方，後來我們就通通進去客廳，警察就說要將槍改一改」「（問：警察是否有叫被告丁○○過來？）好像有，太久不太記得了，然後他們就去改造」「（問：被告丁○○過來時，手上有無拿槍管？）我沒有注意」「（問：你拿回來時，槍放在哪裡？）槍放在另1 個人手上」「（問：
有無看到警察拿槍給被告丁○○？）槍是警察直接拿給被告丁○○的，我有當場看到，在客廳裡」「（問：有無看到被告丁○○如何裝槍？）有，在客廳裡裝」「（問：如何裝？）把槍枝拆開來裝，被告丁○○自己裝的，把槍枝拆開來，就直接裝上去」「（問：你何時看到被告丁○○在鑽孔？）我回來時，有聽到被告丁○○在工具室那裡鑽東西，那裡有牆擋住，窗戶那裡有水族箱，看不清楚裡面的情形，我沒有進去，但有聽到聲音，我要出去買槍之前，有聽到警察叫被告丁○○把東西鑽一鑽」「（問：槍管一裝上去就適合嗎？）本來塞不下去，警察有叫丁○○調一調槍管，在客廳裡調整之後，並沒有到工具室去，就裝得下去，之後就帶被告丁○○走了，整個過程在客廳我都在場，是從我回來之後，到裝槍管到將被告丁○○帶走之前，整個過程我都有看到，除了鑽槍管的時候我沒看到」「（問：回家之後，是何人拆槍的？）我不太清楚」「（問：商店老闆賣給你時，如何包裝？）是用兩個紙盒子裝，外面有印槍枝的盒子，紙盒子是上下蓋的，因為老闆有打開給我看，所以我知道紙盒是上、下蓋的，上、下蓋可以各自分開的」「（問：槍本身有無用什麼東西包起來？）盒子裡面有保力龍固定起來，槍本身沒有用任何東西包起來，槍直接放在盒子裡的保力龍固定住，沒有再包任何東西」等語（見本院上訴卷第95至98頁）。2 人對於槍枝之包裝、及被告改裝槍枝乙○○是否在場等情，彼此供述亦有歧異。另外，證人黃驛欽在原審調查時則供稱：「（問：槍買回來做何事？）兩個警察帶乙○○出去，另兩個警察就帶丁○○到前面的1 個房間有1 個窗子，旁邊有一個空地，警察就叫丁○○在那裡鑽槍管」「（問：槍買回來後才叫丁○○去鑽槍管嗎？）還沒有買回來，2 個警察帶乙○○出去，另2 個就帶丁○○到空地旁邊鑽槍管」「（問：買回來後情形如何？）買回來後又帶到另1 間客廳去」「（問：你當時都還在房間內嗎？）我就在第2 個房間內，叫我們不要出去，我有偷看，因門都是用紗窗的，看的一清二楚，槍買回來約11點左右」「（問：你有無看到當場改槍裝槍枝？）我沒有看到，因在客廳，我知道他們把丁○○帶出來的時候，乙○○跟在後面，要回去台北時一個警察手上拿了2 把槍，用半透明的塑膠袋裝著，出來的時候叫丁○○拿著」「（問：你講的是大客廳嗎？）大客廳，警察進去的是大客廳」「（問：你房間跟大客廳多遠？）距4 、5 步」等語（見原審卷第第89至90頁）；惟於本院前審調查中又改稱：「（問：警察回來之後，有聽到什麼事情？）就聽到警察在房子外面叫丁○○鑽孔、拼裝，要將槍改造成有殺傷力的樣子，但丁○○有問說這樣會不會有事情」「（問：有無看到丁○○如何將槍管裝上去？）沒有」等語（見本院上訴卷第183 、185 頁），除其前後證述有所不符外，與丁○○、乙○○供證情節，亦多所歧異。又證人乙○○於本院訊問時復證稱：「（回到你家之後發生何事？）警方要我打開槍支，並將鐵管裝進槍枝裡面。」（見本院95年11月8 日筆錄），更證稱該槍管係其所裝進玩具槍內，又與其前開陳述不符。
⒌關於改造槍管時何人在場部分：
被告丁○○於本院上訴審審理中陳稱：「當時乙○○家中有很多人在場，但他們不知道我在改造槍。有乙○○的媽媽劉麗雪、阿姨等人在場。」，「（警察叫你改裝槍支的過程，有何人知道？）只有乙○○知道。」（本院上訴卷第205 頁），惟證人乙○○於本院訊問時則證稱：「我有在場，在場的人有我、我朋友阿賢、丁○○、警方則有3人，還有綽號番薯的人也有在場。」（見本院95年11月8日筆錄），關於被告丁○○之供述，亦與乙○○不符。
⒍關於改造槍管所使用工具部分：
被告丁○○供稱：「（警察叫你鑽孔之鑽頭是用多大？差不多幾分大鑽頭？）我不知道。乙○○家中有很多支鑽頭，拿幾分的我不知道，是警察拿給我的。」，「（乙○○所有的鑽頭大約有幾支？）有10幾支以上，但實際數量我不清楚。」（見本院95年2 月20日準備程序筆錄），但證人乙○○於本院訊問時則證稱：「我家本來沒有鑽頭。」，「（那為何當場有鑽頭？）我不知道。」，「（你家有鑽孔機，為何沒有鑽頭？）家裡鑽孔機是用來拆卸螺絲的。」（見本院95年11月8 日筆錄，其鑽孔機及所附拆卸螺絲之工具，即電動螺絲起子，詳上開筆錄附圖5） ，就其等所稱乙○○家中是否有鑽槍管之鑽頭亦互不一致。又依據被告丁○○及證人乙○○所稱其等鑽槍管所用之工具為「手持式電鑽」，但查「手持式電鑽」因為手持時機器震動，以及物體材質之關係，僅係供一般較不精確之工作使用（實際上是絕大部分之工作均可使用），但因為槍管係供射擊使用，需要子彈於擊發時不致變形，並須耐射擊多發子彈產生高熱時使用，其槍管材質需要堅硬耐高熱，且槍孔需要圓滑平順以免卡住子彈，故鑽通槍管需要絕對精密之工作（例如使用固定式鑽臺裝上鑽頭，以免造成偏移），此為一般所皆知，乃被告丁○○竟稱僅用手持式電鑽，使用不知規格之鑽頭，將一支普通之鐵管鑽通，即能順利製成有可供射擊，具有殺傷力之槍管，顯與常情不符。⒎扣案之2 把槍枝，其中黑色外殼之改造手槍及彈匣1 個，
槍枝管制編號：0000000000號為有殺傷力，另1 支白色外殼之玩具手槍不具殺傷力，其槍枝管制編號為0000000000號。有內政部警政署刑事警察局87年8 月6 日刑鑑字第56
106 號鑑驗通知書1 紙附卷可參，且該黑色外殼之改造手槍，經本院勘驗結果，外表雖為黑色，但裡面之槍管是白色的，其外殼為金屬材質（見本院95年12月7 日審判筆錄），足見該改造手槍之槍管並非黑色，併予敘明。
⒏由上所述，證人彼此證述互有歧異，且對於何時出去買槍
、何時買槍回來、槍枝之包裝、被告在何處改造槍枝、證人有無目睹改造過程等重要情節，前後供證不一，自難採為被告有利之證據。
㈢至於證人即高雄市華山玩具店負責人蘇啟禎於原審證述：「
（問：乙○○有到過你店買玩具槍嗎？）有」「（問：是白天或晚上去的？）我晚上開店，有時門半開客人來我一樣做生意，是否白天或晚上我想不起來」「（問：買幾把？）我知道他有買過，想不起來」「（問：你說的是去年幾月間？）時間久了沒印象」等語（見原審卷第111 頁反面），只能證明其有販賣玩具手槍給乙○○之事實，對於其他販賣玩具槍枝之時間及型號，均不清楚，且其營業時間在晚上，與證人乙○○上開所述購槍時間在白天，亦不相符，顯不能證明扣案之槍枝係警察栽贓，因此，亦不能作為被告有利之證據。
㈣又本件經原審法院囑託臺灣板橋地方法院隔離訊問搜索之警
員林傳德、林裕隆，其2 人對於查獲之槍枝係以何包裝物包裝及包裝物內有幾枝槍，雖有如下陳述之歧異：⒈證人林傳德證稱：「丁○○主動從他家穀倉牆腳拿出1 包東西，先用報紙包，外面用塑膠袋包，打開裡面是兩把槍」等語；證人林裕隆則稱：「拿出來的槍是用紙盒子裝，盒子打開就是槍，沒有用其他包裝，裡面有1 把槍」等語（見原審卷第第30、32頁），惟於本院前審調查中證人林傳德及林裕隆已經陳明：查獲槍枝當天實際上係由林傳德與被告前去取槍，林裕隆是在後面警戒，林裕隆對於實際情形並不清楚；而且，在臺灣板橋地方法院接受訊問，離查獲槍枝時間已有一段期間，記憶有所模糊致回答有所歧異等語（見本院上訴卷第52頁）。按本件被告係於87年7 月31日被查獲，業如前述，而證人林傳德2 人則於88年4 月20日始接受囑託訊問，兩者相隔已近9 月，記憶難免有些模糊，對於查獲槍枝之包裝及數目等細節，縱稍有出入，衡諸警察平日受理案件眾多，對於所辦案件之經過，未能詳細記憶，尚非難以想見，況彼2 人對於確有查獲槍枝之重要陳述均無不符，自難執此枝微末節，作為推翻證人林傳德、林裕隆確有查獲槍枝之認定。⒉證人林傳德於上開臺灣板橋地方法院囑託訊問時證稱：「查獲丙○○涉嫌毒品案件，丙○○提供乙○○等一批人涉嫌改造槍枝，…我們向板檢聲請對乙○○監聽，監聽內容有乙○○、丁○○等人確實涉及改造槍枝，…等監聽確認無誤後，向板檢聲請搜索票，…在乙○○臥室搜到1 支改造槍枝用的槍管部分，…乙○○表示槍管是綽號『小楊』的，就是丁○○的，當場製作搜索扣押筆錄，我們請乙○○打電話約丁○○，丁○○大約10點、11點到達乙○○住處，我們將監聽內容解釋給乙○○及丁○○聽，起先丁○○不承認，後來才坦承丙○○槍是由他改造，…我們去丁○○家搜索，…丁○○主動從他家穀倉牆角拿出1 包東西，…打開裡面是兩把槍」等語（見原審卷第28至30頁），惟於本院前審（上更一審）調查時則改稱：「我們在台北查辦另外1 件案件，有線民提供丁○○涉嫌改造槍枝，所以我們向板橋地檢署檢察官聲請搜索票到丁○○的住處，結果沒有看到他的車，就先到乙○○的家裡，因為線民提供丁○○都是跟乙○○在一起，結果丁○○不在乙○○那邊，我們請乙○○打電話叫丁○○過來，丁○○過來以後，我們就請他帶我們到他家去搜索，結果就搜到扣案的這些東西」「我們沒有搜索乙○○家裡，也沒有印象有看到槍管部分，我不知道為何在板橋地方法院這麼講」「（問：是否有1 支扣案的鐵管？）沒有」等語（見本院上更一審92年1 月22日訊問筆錄）；另台北縣警察局蘆洲分局固曾將該分局偵辦丁○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件通訊監察譯文摘要紀錄資料函送原審法院附卷（見原審卷第66頁至87頁），然上開監察譯文之時間均係本件案發時間87年7 月31日以後所紀錄者，此觀該監察譯文摘要紀錄甚明，是證人林傳德上開所述先向檢察官聲請對乙○○監聽，確認無誤後，再聲請搜索票查獲本件扣案槍枝等情，顯有瑕疵，此部分監聽紀錄固不足以為被告丁○○不利之認定；惟台北縣警察局蘆洲分局確實有因已得知被告丁○○涉犯改造手槍犯行，向臺灣板橋地方法院檢察署申請對被告丁○○住處於87年7 月31日執行搜索，此有搜索票1 張可稽（16517 號偵查卷第4 頁），且證人林傳德於本院前審再次訊問時已改稱：「我們是抓到丁○○以後，才向檢察官聲請對丁○○等人實施監聽，以前我的證述在順序上有出入」「我們根據線民指稱丁○○和乙○○很熟，所以當天我們先到丁○○住處，看不到丁○○的車子，就到乙○○家裡，叫乙○○打電話找丁○○，我們沒有搜索乙○○的住處，也沒有找到槍管，可能因為後來查獲丁○○以後還有繼續聲請對丁○○、乙○○等人監聽，後來還有一些搜索的行動，因此弄混了」等語（見本院上更一審92年2 月18 日 訊問筆錄），核與證人林裕隆及當天參與承辦本案之警員林盟雄、陳進城於本院前審調查時分別陳稱：「（問：你們是否有帶乙○○到高雄去買玩具手槍？）沒有」「（問：有無對乙○○住處逕行搜索？）沒有，我們在那邊等被告（丁○○）」「我沒有看到（乙○○家裡有1 支改造的槍管），也沒有搜索」等情大致相符（見本院上更一審92年2 月18日訊問筆錄），且本案就扣押之物中亦查無槍管，是證人林傳德、林裕隆對於有無在證人乙○○家搜索查獲改造槍枝用之槍管部分、及是否先聲請對乙○○等人監聽，再聲請搜索查獲本案扣案槍枝等情，前後供述雖互有出入，但彼等持搜索票到達被告住處，並由被告主動交出扣案之改造玩具手槍，並供述係其自行改造之事實，已如前述，此外並無積極證據證明渠等有栽槍誣陷被告之情形；又依證人乙○○等人所述，被告被查獲當日，尚有證人乙○○、黃驛欽、劉麗雪、及其餘不詳姓名人之在場或在附近，而栽槍則為對警紀影響極為嚴重之事，亦為一般人所深痛惡絕，衡情，證人林傳德等人應無在有其他不相干之人在場情形下，命被告當場改造槍枝之理。何況，被告於被查獲時已年近20，其思慮與常人並無明顯低弱之處，而改造槍枝應負責任，應為其所認識，豈有警員告知其承認即可無事，即自行承認改造槍枝之理？所辯顯與常理有違，自難以前開證人林傳德、林裕隆證述之瑕疵，遽為被告有利之認定。
至於警方有無向檢察官申請對乙○○家中搜索之搜索票，因本件被告係丁○○而非乙○○，此部分對乙○○部分是否有搜索，搜索所得之結果是否得採為證據，均與本案被告丁○○部分無關，併予敘明。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪
為認定。被告於本院行準備程序中，再聲請傳訊證人劉麗雪、黃驛欽、蘇啟禎、林傳德、林裕隆，因上開證人均已於原審及本院前審證述明確，自無再行傳訊之必要。
三、核被告所為，係犯94年1 月26日修正公布前槍礮彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍罪；其持有改造手槍之行為，為製造之行為所吸收，不另論罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，刪除該條例第11條之規定，並將之移併於第8 條，將原規定製造改造玩具手槍罪法定刑：「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正為：「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,
000 萬元以下罰金。」。被告行為後法律有變更，且變更後之法律較不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月
1 日施行。關於罰金易服勞役之折算標準，本件被告於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3元以下折算1 日。」，同條第3 項規定：「罰金總額折算逾
6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」，又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前（現已刪除）罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，因所處之罰金為新臺幣20萬元（如下述），原應以罰金總額與6 個月之日數比例折算。惟修正公布施行後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法。至被告是否有於偵查中自白，並供述全部改造玩具手槍之來源，因而查獲，依同條例第18條第4 項前段規定，減輕其刑之適用，按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。又同條第4 項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。最高法院93年度台上字第4223號判決可資參考，本件被告丁○○所改造之槍枝既仍在其持有中，依上開說明，自無減輕其刑之適用，併予敘明。
四、原審未察，遽為被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告於行為時，年紀尚輕，且未以改造之槍枝犯罪，並曾於警、偵訊中自白犯罪等一切情狀，量處如
主文第2 項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造玩具手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至另扣案之玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），及空彈殼13顆，因非違禁物，又非被告所有供犯本罪所用或預備之物，自不併予宣告沒收。又被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1 項固規定：「犯第11條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」，然本法條業於90年11月14日修正公布刪除。依刑法第2 條第1 項但書規定，此部分係拘束人身自由之保安處分，應適用裁判時之法律，自無庸斟酌宣告強制工作之必要，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、94年1 月26日修正公布前槍礮彈藥刀械管制條例第11條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、但書、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 之
1 條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
94年1 月26日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。