臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第191號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師王建元 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院91年度訴字第369 號中華民國92年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第2317號、第1028號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○被訴藉端勒索丙○○、甲○○財物部分撤銷。
乙○○依法令從事於公務之人員，藉端勒索財物，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。前項所得財物新台幣伍拾萬元應予追繳，發還被害人致富投資股份有限公司。如全部或一部不能追繳時，應以財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國83年3 月1 日至91年2 月28日間擔任屏東縣議會議員，依廢止前之省縣自治法（88年4 月14日廢止）第19條、第28條，及現行地方制度法第36條、48條、49條之規定，有參與議決縣規章、預算、稅課、財產處分、縣政府提案事項、縣議員提案事項、接受人民請願，審議縣決算審核報告，及於議會定期開會期間對縣政府首長、單位主管，就其主管業務為質詢之權，縣議會並得邀請縣政府首長及各該單位主管至議會就主管業務提出報告，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣乙○○與吳三豐、劉月枝夫妻熟識，吳三豐擔任陸發開發建設股份有限公司負責人之85年、86年期間，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○ 號之1 經營「海景飯店」，因該飯店未經申請許可進行屋頂加蓋樓層施工，經內政部營建署墾丁國家公園管理處於86年4 月24日發現查報為違章建築，並經民眾許先生於00年0 月00日以陳情書向臺灣省政府建設廳檢舉；後陸發開發建設股份有限公司將「海景飯店」出售予紐新集團之致富投資股份有限公司（實際經營者為陳仲儀），並自87年月間委請丙○○負責管理；而因有上開違建，陳仲儀乃要求吳三豐、劉月枝夫婦解決違建問題，劉月枝乃轉向時任屏東縣議會議員之乙○○請求協助，乙○○因而得知有上開違建待處理。
二、乙○○得知「海景飯店」有上開違建情事後，認有機可乘，竟藉口上開事端，於87年1 月間某日，利用無犯意之劉月枝向丙○○告知需款新臺幣（以下同）250 萬元，始能使上開違章建築免遭屏東縣政府拆除，以此向丙○○勒索財物，雖丙○○認上開金額過高，惟因考量上開違建可能因此遭有關單位拆除，無法對其他股東交待，乃生畏懼之意，而委請陳仲儀之弟陳麒麟出面處理；嗣經陳麒麟透過劉月枝邀得乙○○協商，乙○○同意將金額降為50萬元，陳麒麟將此情轉知丙○○後，乃由「海景飯店」會計人員於87年5 月間自致富投資股份有限公司借用之丙○○在高雄區中小企業銀行恆春分行帳號000-000-0000000-0 號甲存帳戶，開立「付款人為高雄區中小企業銀行恆春分行、發票人為丙○○、面額為50萬元、到期日87年5 月30日、票號GHB0000000號」支票1 紙，並由丙○○在上開支票存根上記載「87.5.30 、徐先生、恆春、500000、交際」等字樣，而上開支票則於87年6 月6日存入丙○○在臺灣銀行高雄加工出口區分行帳號000-000-00000-0 號乙存帳戶內代收，並於87年6 月12日入帳；後丙○○再自其在臺灣銀行高雄加工出口區分行帳號000-000-00000-0 號甲存帳戶，開立「付款人為臺灣銀行高雄加工出口區分行、發票人為丙○○、面額為50萬元、到期日為87年6月12日、票號為K0000000號」支票1 紙交付陳麒麟，再由陳麒麟於到期日（87年6 月12日）前某日，在不詳地點轉交乙○○。而乙○○為掩人耳目，乃將該上開票號K0000000號支票存入其借用自女友莊美玲之大眾銀行博愛分行帳號000-00-000000-0 號帳戶提示，並委由莊美玲於87年6 月15日、7月3 日各以取款憑條提領10萬元、155,000 元，及其以取自莊美玲之提款卡，於87年6 月17日至同年7 月20日，以本行提款或跨行提款方式，分13次自提款機共提領245,000 元，合計50萬元。
二、案經高雄縣政府警察局、屏東縣警察局、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局高雄調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均爭執丙○○於警詢、偵訊陳述之證據能力。經查：
㈠按「證人應命具結」、「證人、鑑定人依法應具結而未具結
者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第18
6 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。又證人之調查並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因，依刑事訴訟法第173 條第1 項（現行法第186 條第1 項）之規定，關於該項證言之採取，不能謂非違法（最高法院34年上字第824 號判例參照）。本件丙○○於91年3 月9 日偵查中就被告是否涉有本件犯行之事實為陳述，並未依法具結，且依91年2 月8 日修正公布之刑事訴訟法第186 條第1項規定，並無不得令丙○○具結之理由。是丙○○於偵訊中未具結之陳述，自無證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。丙○○經原審、本院前審多次傳拘未到，並經本院前審科處罰鍰3 萬元，有送達回證、高雄市政府警察局鹽埕分局92年3 月31日高市警鹽分三字第0920002982號函、93年2 月4 日高市警鹽分三字第0920015623號函、93年2 月9 日高市警鹽分三字第0930000888號函、92年度上訴字第939 號裁定在卷可憑（見原審卷㈡第455 頁、第493 頁至第495 頁，本院上訴卷㈡第25頁至第28頁、第68-1頁至第68-4頁、第107 頁）；復經本院前審傳訊，並函請高雄市政府警察局鹽埕分局、本院法警室派員執行拘提2 次，亦均未能拘獲，有送達回證、高雄市政府警察局鹽埕分局94年10月31日高市警鹽分三字第0940015325號函、拘提報告書在卷可按（見本院上更㈠卷第86頁、第106頁至第109 頁、第121 頁、第124 頁至第126 頁）。另本院此次發回審理後，再傳喚丙○○，亦未見到庭。本院調取丙○○之入出境資料，丙○○已於94年12月9 日出境，而無再入境之紀錄，足認丙○○已傳喚不到；又本院審酌丙○○於91年1 月3 日接受警詢時，被告尚具屏東縣議會議員身分，就一般人對具民意代表身分之人均特別尊敬甚至畏懼之情形，丙○○當無為不實指述，而在法律上或經營事業上，自陷不利之境之理。是應認丙○○於警詢陳述，確具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 規定具證據能力。
二、被告、選任辯護人均爭執莊美玲於警詢、偵訊陳述之證據能力。按刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。本院審酌證人莊美玲於檢察官偵訊時，係依法具結作證，其證言之真實性可獲得確保；被告及選任辯護人亦均未指出莊美玲於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯有不可信之情況。且於原審審理時並提示當事人，賦予表示意見之機會，自有證據能力。又證人莊美玲91年10月7 日在原審到庭具結作證，並稱稱91年4 月16日警詢內容均實在等語（見原審卷㈡第264 頁、第265 頁），並未再為詳細之證述內容。關於未陳述之部分，即未完全相符之部分，本院審酌證人莊美玲曾為被告乙○○之女友，2 人均未稱有何隙故恩怨，證人莊美玲關於其帳戶使用之情形，應不致無故捏造、陷害乙○○，其陳述應屬有可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否之所必要。且莊美玲於警詢之陳述，業經原審於審理時提示並告以要旨，使被告有辯明之機會，亦對被告之防禦權並無妨害。是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於83年3 月1 日至91年2 月28日間為屏東縣議會議員，並認識吳三豐、劉月枝夫妻，與莊美玲則曾是男女朋友關係，惟矢口否認前述貪污犯行，辯稱：87年1 月間劉月枝、吳三豐有請我代為處理『海景飯店』違建事，但我當時在選舉，回稱無法代為處理，並未透過劉月枝向丙○○勒索250 萬元；後來陳麒麟有找我詢問有無處理，我亦回稱沒有處理；我會捲入這件事，是因劉月枝與丙○○有債務糾紛，他們要我介入處理，才會認識丙○○，違建事早在87年之前就確定了；50萬元支票是陳麒麟與我喝酒後拿出來付帳，酒店不收；我也沒有使用莊美玲的帳戶等語。
二、經查：㈠「海景飯店」於85、86間原由吳三豐負責經營，後出售予致
富投資股份有限公司，並由陳仲儀於87年1 月間委請丙○○經營，而該飯店因未經申請許可而進行屋頂加蓋樓層施工，經相關單位於86年4 月24日發現查報為違章建築、及經許先生於00年0 月00日向臺灣省政府建設廳檢舉等情，業經證人吳三豐、劉月枝於原審分別證稱：「『海景飯店』原是由伊與劉月枝共同經營，86年以後才委由丙○○經營；伊有找過乙○○處理飯店違建的事。」、「『海景飯店』原是伊先生吳三豐的陸發公司經營，後來欠紐新公司錢，才由紐新集團委託致富公司的丙○○代為經營；飯店違建，伊有找很多人去幫忙處理，包括乙○○。」等語在卷（見原審卷 (二)第
248 頁至251 頁）；並經證人陳麒麟於原審結證稱：「丙○○經營的『海景飯店』之前是致富公司的，致富公司則是伊哥哥陳仲儀經營，由丙○○管理。」等語（見原審卷㈡第26
5 頁），丙○○於警詢陳稱：「伊自87年1 月起開始經營『海景飯店』；有聽說因飯店6 樓頂樓加蓋員工宿舍及餐廳被檢舉」等語明確（見警卷第83頁）；復有內政部營建署墾丁國家公園管理處91年7 月26日 (91) 營墾企字第5184號函所附違反國家公園法事件通知單、處分書、移辦單、相片、違章建築查報單，92年1 月2 日營墾建字第0910009283號函所附告發查報函文、陳情書等多紙（見原審卷㈠第194 頁至第
204 頁、原審卷㈡第431 頁至第437 頁），及丙○○與陸發建設股份有限公司於87年1 月12日協議書（陳仲儀擔任丙○○之連帶保證人）1 份（見本院上訴卷㈠第129 頁、第130頁）在卷可按。足認丙○○係於87年1 月間接手管理「海景飯店」，而該飯店在丙○○接手管理前，即有違建情事存在。至於證人劉月枝就丙○○接手管理「海景飯店」之時間，於本院上訴審證稱是「86年10月開始」等語（見本院上訴卷㈡第42頁），因與證人吳三豐於本院上訴審證稱：「『海景飯店』伊經營到86年底」等語（見本院上訴卷㈡第91頁）不符，且丙○○為真正接手經營之人，自應認丙○○係自87年
1 月間始起接手經營「海景飯店」，附此說明。㈡丙○○自87年1 月間接手管理「海景飯店」後，因有上開違
建情形，陳仲儀乃曾要求吳三豐、劉月枝夫婦解決違建問題，劉月枝乃轉向被告請求協助一節。業經證人劉月枝於本院上訴審證稱：「『海景飯店』違建的問題，在他們接管後，陳仲儀他們一直在挑剔，所以伊才去幫忙處理；『海景飯店』的人是透過陳仲儀告訴伊說有人檢舉違建的事情，移交後，在86年至87年1 月間，陳仲儀的管理人來向伊說，有人檢舉『海景飯店』的頂樓是違建，所以伊有找很多人，包括乙○○。」等語（見本院上訴卷㈡第45頁）；對照被告於警詢陳稱：「87年1 月間伊正忙著縣議員競選連任時，劉月枝曾以電話向伊提及『海景飯店』違章要遭縣政府人員拆人除一事，能否協助辦理。」等語（見警卷第10頁）恰好相符。足認本件「海景飯店」由丙○○接手經營後，劉月枝仍有因該飯店違建可能遭拆除事，出面請求被告協助，而被告亦因此得知「海景飯店」之經營者，憂慮該飯店違建有遭拆除之可能。至於證人劉月枝於原審證稱：「『海景飯店』交給丙○○經營後，伊就沒有再參與處理違建的事」等語（見原審卷㈡第249 頁），與其於本院上訴審所證不同，亦與被告上開陳稱不符，則證人劉月枝此部分之證述，自不足採信，併此說明。
㈢被告固否認請劉月枝向「海景飯店」之經營者傳達免拆除違
建之代價為250 萬元，而劉月枝亦否認曾將此情轉達丙○○知悉。惟：
⒈丙○○於警詢時陳稱：「伊自87年1 月間起開始經營『海景
飯店』，因飯店6 樓頂樓加蓋員工宿舍及餐廳，聽說有人檢舉是違建，乙○○透過劉月枝向伊說要拿出250 萬元來擺平這件事，不然要強制拆除；伊認為金額太多，所以伊透過陳麒麟再找人去與乙○○談；因伊經營的『海景飯店』，是股東生意，伊怕真的被乙○○利用職權拆除，才透過陳麒麟去與乙○○商量，最後以50萬元成交，伊有交付高雄區中小企銀恆春分行50萬元支票來支付乙○○之交際費用。」等語（見警卷第83頁、第84頁）；且「海景飯店」確曾自借自丙○○在高雄區中小企業銀行恆春分行帳號000- 000-0000000-0號甲存帳戶，開立「付款人為高雄區中小企業銀行恆春分行、發票人為丙○○、面額為50萬元、到期日87年5 月30日、票號GHB0000000號」支票1 紙，而該紙支票於87年6 月6 日行存入丙○○在臺灣銀行高雄加工出口區分行帳號000-000-00000-0 號乙存帳戶內代收，並於87年6 月12日入帳，後丙○○再自在臺灣銀行高雄加工出口區分行帳號000-000-00000-0 號甲存帳戶，開立「付款人為臺灣銀行高雄加工出口區分行、發票人為丙○○、面額為50萬元、到期日為87年6 月12日、票號為K0000000號」支票1 紙（以下簡稱本件50萬元支票），而該紙支票則在莊美玲之大眾銀行博愛分行帳號000-00-000000-0 號帳戶提示兌領，有上開支票影本2 紙、臺灣銀行高雄加工出口區分行91年1 月29日銀加營密字第09121005171 號函、91年3 月8 日銀加營字第09121010361 號函所附客戶所有款明細查詢單、存摺類存款明細分戶帳多紙，高雄區中小企業銀行恆春分行91年3 月13日 (91) 高銀總恆分字第32號函所附支存存提明細查詢單，大眾商業銀行高雄分行91年3 月18日 (91) 眾高發字第41號函所附存摺交易查詢報表等多紙在可憑（見警卷第26頁、第27頁、第87頁至第95頁、第100 頁至第102 頁）；又上開票號GHB0000000號支票存根上並記載「87.5.30 、徐先生、恆春、500000、交際」等字樣，亦有該支票存根在卷可稽（見警卷第86頁）。則丙○○上開因「海景飯店」違建恐遭拆除，乃簽發50萬元支票之陳述，自非全然無據。至於選任辯護人以丙○○於警詢所陳支票開立情形，與其於偵訊所陳（選任辯護人執此為彈劾證據）不同，而認丙○○警詢陳述不可信，惟丙○○於91年1 月3 日接受警詢時，距上開2 紙支票開立時間已近4 年，且丙○○上開陳述，與上開證據所示之事實，並無重大瑕疵，自難依此認丙○○警詢陳述與事實不符，而不可採信。⒉上開大眾銀行博愛分行帳號000-00-000000-0 號帳戶係由莊
美玲開立，惟交由被告使用，並於本件50萬元支票存入兌現後，於87年6 月15日、7 月3 日各以取款憑條提領10萬元、155,000 元，於87年6 月17日至同年7 月20日，則以提款卡以本行提款或跨行提款方式，分13次自提款機共提領245,00
0 元，合計50萬元全數提領完畢一節；業據證人莊美玲於警詢、偵訊、原審一再證稱：「乙○○是伊以前的男友，86年間認識，伊大眾銀行博愛分行帳戶是借給乙○○使用，存摺、印章、提款卡均交給乙○○；50萬元支票存入交換後，錢是乙○○提領走，其中10萬元、155,000 元提款憑條上的字是伊寫的，是乙○○要伊去提領的，其他提款卡部分，是乙○○自己去提領的。」（見警卷第20頁背面、第24頁、第25頁）、「大眾銀行博愛分行帳戶是借給乙○○使用，存摺、印章、提款卡都交給乙○○，乙○○沒有向伊說帳戶有遺失；伊與乙○○是男女朋友關係，就把帳戶借他。」（見見91偵1028號卷第199 頁、第24頁、第25頁）、「50萬元支票不是交給伊的，是乙○○借伊的帳戶使用，但並沒有向伊說明用途，伊將帳戶借給乙○○後，就再也沒有使用那個帳戶。」（見原審卷㈡第265 頁）等語在卷；且有上開大眾商業銀行高雄分行91年3 月18日 (91) 眾高發字第41號函所附存摺交易查詢報表1 紙、大眾商業銀行博愛分行91年4 月15日
(91) 博發字第057 號函所附活期性存款取款憑條2 紙在卷可憑（見警卷第21至23頁）。則以莊美玲與被告曾為男女朋友關係，被告自警詢至本院審理中，均未曾抗辯與莊美玲有何感情糾葛以外之恩怨，足以使莊美玲甘冒偽證重罪，而故為不實之證述。是應認莊美玲上開證述可信，被告確有使用大眾銀行博愛分行帳號000-00-000000-0 號帳戶，並分多次自上開帳戶提領本件50萬元支票票款無疑。
⒊丙○○開立本件50萬元支票後，係交付陳麒麟，業經證人陳
麒麟於原審結證證稱：「50萬元支票是丙○○交給伊的，什麼時間，伊已不記得。」等語（見原審卷㈡第265 頁）。又該50萬元支票係由陳麒麟交給乙○○，亦為證人陳麒麟所證述明確，雖然證人陳麒麟關於交付50萬元予乙○○之理由避重就輕，結證稱：「因後來『海景飯店』經營得不好，丙○○提議要和地方上的人物建立交情，伊就叫丙○○開本件支票給伊，伊告訴他是要請地方上的人物，他要求支票（存根）要寫抬頭，伊才說那就寫乙○○。」、「後來伊請乙○○還有其他地方人士去酒店喝酒，那張50萬元支票，原本是要付帳的，但是酒店說不收支票，支票後來不知交給何人，有可能是乙○○簽帳，所以支票才會流入乙○○手中。」等語（見原審卷㈡第265 頁、第266 頁），其後於本院上訴審則證稱：「『海景飯店』是伊哥哥向劉月枝買的，因為財務上有問題；乙○○是劉月枝叫來的，是要講債務問題，在吃飯時，他們只有講債務上的問題；因之前已經有吃了2 、3 天，所以伊就拿50萬元支票給他，因都是乙○○付帳。」等語（見本院上訴卷㈡第48頁、第49頁）。證人陳麒麟前稱交付之理由不可採之理由，如後詳述。而丙○○確有透過證人陳麒麟將50萬元支票交給被告乙○○，乙○○再存入證人即女友莊美玲所有大眾商業銀行博愛分行帳戶，由莊美玲提領一部分交給被告乙○○，再由被告乙○○以莊美玲於該帳戶之金融卡分次提領一節，應可認定。因此，被告乙○○於初始辯稱：不記得該50萬元支票是伊存進去的，亦忘記該支票如何到伊手中等語（見原審㈡卷第269 頁）；於本院上訴審再稱：本案50萬元支票是伊與陳麒麟等人到酒店消費，陳麒麟拿這50萬元支票要付帳，酒店不收，後來不曉得什麼原因轉到莊美玲的身上，我並沒有經手等語等語（見本院上訴㈠卷第44頁）；再改稱：「（陳為何給你50萬支票？）因為我們在此之間陸陸續續已有餐敘多次，他不好意思，常常都是我付帳，當時在法蘭名哥餐廳消費時，他才拿給我50萬元支票。」等語（見本院上訴卷㈡第71頁至第72頁），關於有無收受50萬元支票及收受之理由，均反覆其詞，其畏罪之心態，甚是明顯。
⒋是丙○○於警詢之陳述，符合事實而可信。本件50萬元支票
，確係丙○○開立交付陳麒麟，供陳麒麟交付被告，以為「海景飯店」違建免遭拆除之代價，被告並因此取得本件50萬元支票並兌領，應堪認定。
㈣另被告乙○○固否認與劉月枝、吳三豐等人談及違建之事，
辯稱係談債務之事，並稱：吳三豐欠伊55萬，而吳三豐說飯店已賣人，尾款若收到再還我錢‧‧‧吳三豐、劉月枝、陳麒麟及丙○○等人都在說尾款的事等語（見原審㈠卷第15頁至第16頁），惟據證人吳三豐於本院上訴審則稱：「（劉月枝有無找乙○○？）我委託黃經營飯店，他有很多帳要與我一起算，我為了證明誠意要還錢給他，所以才找徐議員來。」等語（見本院上訴㈡卷第92頁），究丙○○尚欠吳三豐尾款、抑或吳三豐要還被告款項一節，2 人所言，大相逕庭。
㈤而被告所稱證人吳三豐欠伊55萬元，因於86年間，吳三豐以
被告之助理周建男名義向銀行借30萬元信用貸款，因吳三豐未還該貸款，伊幫吳三豐代還30萬元；另伊友人陳俊旭拿25萬元的票，要向吳三豐調現，但吳三豐未拿錢出來，且將票款領走，屆期又幫吳三豐還該25萬元予陳俊旭，嗣伊向吳三豐請求還款時，吳三豐則告知飯店尚有尾款未收，若收到尾款即將55萬元還伊，因此，與吳三豐、劉月枝、陳麒麟、丙○○等人係談尾款之事，並非談違建之事等語。惟證人周建男於原審審理時結證稱：伊與吳三豐並無金錢往來，也沒有借錢給伊；該30萬元係伊向中興銀行借出來還伊母親先前代替墊付之修車費用等語（見原審㈠卷第38頁至40頁）。顯見，該30萬元並非如被告乙○○所述以周建男名義借30萬元現金給吳三豐。又證人陳俊旭雖稱伊有拿陳俊政為發票人，面額25萬元之支票1 紙向吳三豐調錢，惟吳三豐沒有將錢借給伊等語（參原審㈠卷第41頁至第43頁）。然而，依常情，既然證人陳俊旭未向吳三豐調到錢，豈有交付支票給吳三豐之理；而既然吳三豐自始均未交付款項予陳俊旭，何以支票到期又向他人借錢存入支票存款帳戶供吳三豐兌領，誠屬不符常理。又證人吳三豐於本院上訴審稱伊欠乙○○100 多萬元等語，此與被告乙○○前稱吳三豐欠伊55萬元等語，亦不相符；況如被告所言，吳三豐因經濟困難欠其55萬元未還，被告豈有再以支票向吳三豐調現之理？顯見，被告乙○○前述與吳三豐有55萬元之借款關係，無非係虛應故事，不足採信。
㈥又證人陳麒麟所述其與被告聚會之目的，先稱係丙○○要伊
與「與地方人物建立交情」，事後又稱係「為財務問題」，已有不符，而若陳麒麟係為與其所稱之「地方人物」（即指被告或其他人）建立交情，其對與會之「地方人物」示好尚且來不及，又豈有由被告多次付帳之理；且依證人劉月枝於本院上訴審時結證稱：「伊與陳仲儀因合夥經營土地買賣，有債權債務糾紛，伊找乙○○來協調這一些債權債務的糾紛，協調是88年以後的事情。」等語（見本院上訴卷㈡第41頁），亦與證人陳麒麟上開所證「協調債務」時間不符；又證人陳麒麟於丙○○開立本件50萬元支票前，既不知將與何「地方人物」建立交情，「地方人物」是否只有被告，被告是否將會應邀出席，商家是否將拒收本件50萬元支票情況下，即能預知50萬元支票將會交付被告，而使丙○○得以事先在上開票號GHB0000000號支票存支票存根填載「87.5.30 、徐先生、恆春、500000、交際」等字樣，此均與事理有違。足認證人陳麒麟所為丙○○交付本件50萬元支票係為供「與地方人物建立交情」用，並因商家拒收，始由被告持有之證述可信。至於被告於本院上訴審提出法蘭名哥有限公司簽帳本票、付款支票多紙（見本院上訴卷㈠第137 頁至第151 頁），惟此僅為被告曾消費簽帳之記錄，且本件由被告付帳消費與事理有違，及陳麒麟上開證述不可信之處，均已詳述如上，自難依此為被告有利之認定。
㈦本件「海景飯店」違建，固在丙○○於87年1 月間接手經營
前即已遭查報及檢舉。惟違建之所有人或經營者，均存有違建是否能不被拆除之期待，乃有透過法律途徑或私人請託方式，以達其目的；且在臺灣社會，就具有民意代表身分之人，民眾對之除存有尊敬之外，亦認該民意代表將亦因此擁有某些權力，或對有關機關之執法、行政作為有所影響；又被告自83年3 月1 日至91年2 月28日間擔任屏東縣議會議員，此為被告所是認（見警卷第6 頁背面）；再者，依丙○○上開「因伊經營的『海景飯店』，是股東生意，伊怕真的被乙○○利用職權拆除，才透過陳麒麟去與乙○○商量」等語，亦充分顯示出民眾就其已違法或違規事項，畏懼有權力或足以對相關機關有影響力之人之作為，而遭提前受處罰；又以丙○○為一飯店經營者，為求營運上之順利及方便，當更懼怕飯店頂樓遭相關關拆除。足認被告透過劉月枝向丙○○轉達需一定金額，始能使違建免於拆除等語，已使丙○○心生畏懼，其後丙○○始有委請陳麒麟出面解決，並因此開立上開2 紙支票之舉。
㈧綜上所述，足見被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告公務員藉端勒索財物犯行，洵認定。
三、按94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。查，被告乙○○自民國83年3 月1 日至91年2 月28日間擔任屏東縣議會議員，依廢止前之省縣自治法（88年4 月14日廢止）第19條、第28條，及現行地方制度法第36條、48條、49條之規定縣議員有參與議決縣規章、預算、稅課、財產處分、縣政府提案事項、縣議員提案事項、接受人民請願，審議縣決算審核報告，及於議會定期開會期間對縣政府首長、單位主管，就其主管業務為質詢之權，縣議會並得邀請縣政府首長及各該單位主管至議會就主管業務提出報告，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員，自屬修正後刑法第10條第2 項所稱之公務員。另參照最高法院92年度台上字第1296號判決：「貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當」之意旨，被告乙○○因知丙○○所管理經營之海景飯店有前述違建情形，並以其身為縣議員之身分，因對於縣政府建設管理單位違建執行拆除與否等縣政事項，有監督之職責，透過劉月枝轉告丙○○必須要以至250 萬始能免於拆除，使被害人丙○○因恐前述違建被拆除致影響飯店之經營，而心生畏懼，因而交付50萬元，核被告所為，係犯貪污治罪條例之4 條第1 項第2 款之公務員藉端勒索財物罪。
被告乙○○利用無犯意之劉月枝向被害人丙○○要索50萬元，應成立間接正犯。另按修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後之法律已有變更，按刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經新舊法比較之結果，被告均符合刑法第10條第2 項定義之公務員，應依同法第2條第1 項之規定，自應適用行為時之法律。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法。又褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用。依刑法第2 條第1 項之規定，本件適用行為時之法律，則關於褫奪公權之規定，亦應適用行為時之法律，始屬妥適，併此說明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○於83年3 月1 日至91年2 月28日
間，曾擔任屏東縣議會議員，為依據法令從事公務之人員。不思為民服務，竟於87年4 月間，利用職權，以屏東縣議會名義發函（87年4 月15日 (87) 民議字第0653號開會通知單）通知大統立高爾夫球場等公司至議會開會，於會議中大力斥責與會公司多處設施未合法定標準，並命令屏東縣稅捐稽徵處不得販賣發票予該等公司，並決議該等公司於合乎法定標準前，禁止對外開放。事後即於同年7 月間，至大統立高爾夫球場向該球場負責人甲○○要求該球場未合法部分由其代辦向縣政府申辦事項，藉此牟取不法利益，遭甲○○拒絕，而未得逞。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4 條第2項第1 項第2 款藉端勒索財物未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。又貪污治罪條例第4 條第
1 項第2 款規定之藉端或藉勢勒索罪，係指憑藉權勢，向被害人逼勒財物而言，其所憑藉之權勢，究為己有或第三人所有，雖非所問，惟須出諸恫嚇脅迫手段，使被害人發生畏怖恐懼而交付財物，始克相當（最高法院93年臺上字第511 號判決參照）。
㈢公訴人認被告乙○○涉犯藉端勒索甲○○財物罪嫌，無非以
證人甲○○證述明確，並有屏東縣縣議會第14屆第2 次臨時會提案表、屏東縣政府87年6 月23日87屏府教體字第105221號函、87年4 月15日 (87) 民議字第0653號開會通知單等為其論據。
㈣訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：大統立高爾
夫球場等廠商違法經營，我依職權質詢提出討論成立專案小組促請改善，我於87年7 月間曾至該球場打球，與經理甲○○聊天，基於民代關係關心球場申辦情形，但並未要求甲○○將球場不合法部分的申辦手續交我代辦等語。
㈤經查：
⒈被告乙○○曾於屏東縣議會第14屆第2 次臨時會提出臨時動
議，請求組成專案小組瞭解大統立高爾夫球場等6 家休閒旅遊企業廠商不法作為影響地方發展等情事，並經決議通過成立專案小組，並於87年4 月15日以屏東縣議會名義發文通知大統立高爾夫球場等6 家企業廠商及屏東縣政府各局處主管列席參加該專案小組第一次會議，決議大統立高爾夫球場內有部分是國有土地，無法取得執照，目前屬違規使用，請縣政府責令其停止營業，俟取得合法證照後再行恢復營業，此有屏東縣議會91年7 月26日屏議建字第0910001699號函所附會議提案表、開會通知單、會議紀錄影本等在卷可憑（見原審卷㈠第150 頁至第192 頁）。被告乙○○為屏東縣議會議員，對於縣內違法經營休閒旅遊企業廠商影響地方發展，提案成立專案小組，邀請縣政府單位主管及業者，就其主管業務提出質詢，列席說明，縣議會專案小組並作成決議，請縣政府責令大統立高爾夫球場違法經營改善前停止營業，此為縣議會議員依法行使職權，並無不法。
⒉被告乙○○於87年7 月間至大統立高爾夫球場打球時，向大
統立高爾夫球場經理甲○○詢問申辦進度，表示如有困難可由其代辦，甲○○以已委託長昇顧問公司辦理而婉拒，被告乙○○並未提及代辦報酬或費用，亦未利用球場違規情事要脅由其代辦等情，亦經證人甲○○於偵查、原審、本院前審審理中指證明確（見91偵1028號卷第116 頁，原審卷㈡第24
5 頁、第246 頁，本院上更㈠卷第70頁至第72頁）。本件經最高法院此次發回後由本院審理時，證人甲○○並到庭雖稱被告乙○○確有至球場向伊關心申請手續卡在哪個部門，是否須伊效勞等語，惟證人甲○○並證稱：「（乙○○要求你由他代辦時，你是否認為乙○○所謂代辦其實是要索取錢財讓該申請案順利通過的意思）我不認為是這樣。」等語（見本院上更㈡卷第141 頁）。又雖與證人甲○○在警詢時稱被告乙○○係希望該代辦費用由伊來賺取等語不符，惟綜觀證人甲○○於乙○○向伊表示可以代辦申請手續等語時，當場向乙○○回稱伊公司已委請長昇顧問公司處理，並予婉拒等情，顯見證人甲○○並未因被告乙○○要求代辦手續等語，而心生畏懼，此亦為證人甲○○於本院前審所證述，並未因召開會議之行為讓伊有被勤索或心生恐懼之狀況等語（見本院上更㈠卷第70頁）相符。另參酌證人甲○○於本院表示，伊委託長昇顧問公司辦理申請手續之費用資料已無法呈提本院參考，而被告乙○○亦從未曾向證人甲○○表示所要求代辦費用為何，自無證據足證被告乙○○向證人甲○○所索求之代辦手續顯逾支付長昇顧問公司之代辦費用，而認被告有勒索財物之犯行。
㈥綜上所述，並無證據證明被告乙○○有何藉端向甲○○勒索
財物之犯行，且公訴人提出證明之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理之懷疑，此部分即無從認定被告乙○○有藉端勒索財物之行為，被告乙○○此部分犯行尚屬不能證明。惟公訴人認被告乙○○此部分犯行與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，併此說明。
五、原審判決就被告被訴藉端勒索丙○○財物部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟：⑴新修正刑法第10條第2 項於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，關於公務員之定義已有修改，原審判決未及論述比較，自屬未合；⑵另無證據證明劉月枝與被告乙○○關於本件有何犯意聯絡，原審判決論被告與劉月枝共同犯公務員藉端勒索財物，亦有未洽。原判決關於被告乙○○被訴藉端勒索甲○○財物部分，則以不能證明被告有該部分犯行，且公訴人認被告乙○○此部分犯行與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，經核並無不當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有藉端勒索丙○○財物，雖無足取，然原審判決關於被告乙○○藉端勒索丙○○財物部分，既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為民意代表，依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職權，應為民服務，竟藉端向其職務區域內之事業勒索財物，惡性重大，及其犯罪動機、手段及勒索財物達50萬元之鉅等一切情狀，仍量處有期徒刑12年，併依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權6 年。其勒索而得之50萬元係同條例第4 條第1 項第2 款規定所得之財物，爰依同條例第10條第1 項規定，追繳發還被害人致富公司（海景飯店），如全部或一部無法追繳時，應依同條第2 項以其財產抵償之。至本件公訴人上訴部分，係針對本件原審另為無罪判決部分上訴，對於本院現審理部分並未上訴，故本件上訴人僅有被告乙○○，無庸記載公訴人為上訴人，又此敘明。
六、原審同案被告孫國良已經本院前審判決無罪確定，被告乙○○被訴藉端勒索小墾丁渡假村、海洋生物博物館部分，亦經本院前審判決無罪確定，核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、貪污治罪條例第4 條第1 項第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條、刑法2 條第1 項、刑法第11條、修正前刑法第10條第2 項、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 14 日
書記官 王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
貪污治罪條例第10條
犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。