臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第26號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 葉美利律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣澎湖地方法院88年度訴字第9 號中華民國88年6 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署87年度偵字第459 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○曾於民國86年間因違反就業服務法案件，經臺灣高雄地方法院判處罰金新台幣伍萬元確定，於86年8 月7 日執行完畢；又於88年間因違反就業服務法案件二罪，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑3 月，定應執行刑為有期徒刑5 月，上訴本院駁回確定，於89年10月23日執行完畢（均不構成累犯）。緣乙○○與甲○○有侄伯之親戚關係，坐落澎湖縣○○鄉○○○段38（所有權應有部分二分之一）、187 、18
7 之1 、642 之1 、642 之2 、642 之3 、642 之7 、671、702 、710 、714 、797 、801 、863 、870 號等15筆號等十五筆土地係甲○○之父即乙○○之祖父所遺留之祖產，雖以繼承原因，名義上登記為甲○○所有，實質上則應由甲○○及乙○○之父陳成滿二支系子孫繼承共有。甲○○於86年間與乙○○達成協議，（指摘第一點，未授權代刻印章，應屬盜用）將其印章交付並授權乙○○代為辦理印鑑登記、申請印鑑證明、上開15筆土地所有權狀之遺失補發及上開15筆土地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳成滿支系等事宜，乙○○旋於86年4月1日先行辦妥印鑑登記及申請印鑑證明等手續，復於86年4月22日，持以電腦繕打，內容載有：
坐落將軍澳之土地而登記於甲○○名下之祖產，其所有權應有部分二分之一應移轉予陳成滿等人之切結書一紙，至澎湖縣望安鄉將軍村452之2號甲○○家中，由甲○○於「切結書人」一欄簽名（指摘第三點，甲○○除簽名外，是否有蓋指印？是否表示同意該內容？）表示同意該內容，嗣乙○○因囿於法令限制，無法將上開15筆土地所有權應有部分二分之一辦理移轉登記，唯恐上開15筆土地遭甲○○擅自處分，為確保其權益，竟於86年7 月2 日前某日，在不詳地點，盜蓋甲○○印章於上開切結書上，並於切結書上擅自以手寫增列「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣貳仟萬元整，以確保乙○○等權益」之字樣，而變造該切結書，以供設定抵押權之依據，進而於86年7 月2 日，接續盜蓋甲○○印章，以自己為權利人，甲○○為義務人兼債務人，就上開15筆土地及甲○○所有坐落同上地段476 號之非祖產土地（以下總稱系爭土地）（指摘第二點，是否為祖產？是否在雙方協議授權範？）虛偽設定共同擔保債權新台幣（下同）二千萬元之抵押權而偽造委託書及抵押權設定契約書，並持之前往澎湖縣澎湖地政事務所偽填土地登記申請書，並盜蓋甲○○印章於其上，而於當日10時36分一併持交該地政事務所，據以申請抵押權設定登記，使不知情之承辦人員於86年8 月8 日完成登記，將該不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於甲○○及地政機關對於地政管理之正確性。
二、案經甲○○訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有關證據能力部分：
一、相關證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之
3 之有關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年9 月1 日施行。次按依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院94年台上字第5742號判決意旨參照）。
㈡經查：本案係於88年2月10日經檢察官起訴，於同年2月22
日繫屬於原審法院，並於89年2 月19日、91年12月10日經本院88年度上訴字第1063號 (下簡稱：上訴）、91年度上更㈠第219 號（下簡稱：更㈠）先後為判決，此有原審法院收文章蓋於臺灣澎湖地方法院檢察署88年2 月20日澎檢榮廉字第0729號送審函及本院88年度上訴字第1063、91年度上更㈠第219 號判決在卷可稽（見本案卷第15至22頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院於第一次更審（含）以前歷次審理就可得為證據之有關告訴人或證人甲○○、陳許菊花、陳永選、趙杏敏等，均經偵訊、原審、本院第一次更審前，依修正前刑事訴訟法規定，調查訊問製作筆錄，並依法定程序調查，其效力當然不受影響，均有證據能力。另甲○○繼承祖產之土地清冊暨土地登記簿、澎湖縣○○鄉○○○段第476 號土地登記簿、台灣省南區國稅局澎湖分局86年度設定抵押權登記無息借貸資料表、抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書、戶口名簿、印鑑證明、身分證、委託書影本、被告提出之系爭切結書、授權書、聲明書、澎湖縣澎湖地政事務所87年11月16日澎地所一字第8803號函、88年2 月3 日澎地所一字第0903號函、88年4 月23日澎地所一字第2966號函、91年8 月26日澎地所登字第0910005921號函、被告提出之土地分割示意圖、印鑑聲明申請書、澎湖縣望安鄉戶政事務所88年9 月23日澎望戶字第0754號函、88年10月20日澎望戶字第0803號函、91年8 月13日澎望戶字第0910001320號函、法務部調查局88年11月23日000000000號函、內政部警政署刑事警察局91年10月11日刑鑑字第0910264923號函等書證，亦經偵查、原審、本院第一次更審前，依修正前刑事訴訟法規定之法定程序調查，並無何違背程序情況，其效力當然亦不受影響，依上所述，均有證據能力，合先敘明。
二、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件內政部警政豎刑事警察局95年8 月25日刑鑑字第0950087822號鑑定書係由本院委託該局就系爭切結書、土地分割示意圖之筆跡；指紋等為鑑定，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由法院委託鑑驗後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1 項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於前揭時、地以自己為權利人，甲○○為義務人兼債務人，就上開系爭土地辦理共同擔保債權二千萬元之抵押權設定登記之事實，惟矢口否認涉有偽造文書、使公務員登載不實等犯行，辯稱：甲○○有同意移轉系爭土地所有權應有部分二分之一予其父陳成滿之支系，並就系爭土地設定擔保二千萬元債權之抵押權，印章係甲○○所交付，當年4 月1 日就還給他，並非授權伊代刻印章，而切結書係伊於高雄家中請其妻趙敏杏將該同意內容以電腦繕打，惟於繕打完畢並列印後，伊發覺設定抵押權部分漏繕，伊即請其妻添加補繕，嗣因電腦當機無法重行列印，伊旋以手寫方式將設定抵押權部分添加於切結書內，再於86年年4 月22日將該切結書持往甲○○將軍村家中，由其過目同意後，親自簽名、捺指印及蓋用印鑑於切結書上，伊再於87年7 月2 日辦理抵押權設定等手續，而甲○○早就同意移轉系爭土地所有權應有部分，有土地分割示意圖可憑，伊並無盜刻、盜蓋印章及偽造文書犯行云云。
二、經查：㈠本件告訴人甲○○僅交付印章並授權被告乙○○代為辦理印
鑑登記、申請印鑑證明、將軍澳段38號等15筆土地所有權狀之遺失補發及15筆土地應有部分二分之一移轉登記予陳成滿支系等事宜，而坐落將軍澳段476 號土地係甲○○所買得，並非祖產，不在協議授權範圍內，甲○○均未同意就系爭土地設定擔保二千萬元債權之抵押權，被告乙○○竟向澎湖地政事務所聲請為擔保債權二千萬元抵押權登記之事實，業據告訴人甲○○於偵查中具狀指訴綦詳（見87年8 月12日所具之刑事告訴狀，附偵查卷第一頁背面至第二頁），並有印鑑登記資料、土地登記申請書、抵押權設定契約書、戶口名簿、國民身分證、委託書、財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局通知等影本暨上開地號之土地登記簿謄本附卷可稽（見偵查卷54至59頁、第53頁、第3 至46頁）。另告訴人甲○○於原審審理時亦供稱：「「（問：有沒有人與你協調土地分割的問題？）有，阿樂（經查即是被告之父親）以前有說過要分割，一人一半，但是不能分割。後來也沒有人找我就這件事情要簽名蓋章」等語（見原審88年5 月11日審判筆錄，原審卷第69頁），於本院上訴審調查時復供稱：「「（問：有同意設定二千萬元的抵押權？）沒有」、「（問：為何會在切結書及土地分割表同意書上簽名？）不是我簽的」「（問：有授權被告去刻章辦抵押權？）沒有」「（問：有同意被告刻章辦所有權狀遺失？）沒有」（見本院88年9 月10日訊問筆錄，本院上訴卷第69頁）等語。
㈡查坐落澎湖縣○○鄉○○○段38（所有權應有部分二分之一
）、187、187之1、642之1、642之2、642之3、642之7、
671、702 、710 、714 、797 、801 、863 、870 號等15筆土地，87年公告土地現值每平方公尺為新台幣140元之事實，有澎湖縣政府87年11月17日87澎府地籍字第70623號函號函附之土地價格清冊在卷足憑（見偵查卷第83、84頁），依此並以被告乙○○支系應有部分二分之一核算，被告乙○○支系所占之土地價格僅435,050 元，衡情告訴人豈願設定高達二千萬元之抵押權，由此可見被告所為之抵押權設定登記係屬虛偽，自甚顯然。
㈢被告乙○○雖辯稱設定抵押權部分係經告訴人甲○○同意而
為云云，並提出切結書、土地分割分配（示意）圖為證（見更㈠卷第60、61頁）。惟查：
1.觀之上開切結書記載：「現在所有將軍澳祖產均登記在本人名下未分割。聲明在我名下祖產的一半非本人所有，其應屬陳成滿及乙○○、陳阿爾等人所有。若未移轉祖產至上述乙○○等人名下視為侵占。特立切結。切結書人．身分證字號．住址」等語部分，係以電腦繕打方式為之，另於第二段結尾部分，以手寫文字記載「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣二千萬元整，以確保乙○○等權益」等語，二者明顯有別。且被告乙○○於偵查中供稱：切結書中打字的部分是其用電腦打的，手寫部分是其所寫等語（見88年1月12日訊問筆錄，偵查卷第119頁背面），嗣於原審及本院審理時改稱：打字的部分，係由其配偶趙敏杏所繕打云云，前後供述已有不一，而證人即被告乙○○之配偶趙敏杏雖於原審到庭證稱：「當初我是照乙○○手寫草稿內容打字，但打好之後發現漏掉設定抵押權二千萬元等字樣，經乙○○發現後要求我再補上，我在電腦上修改完成後欲再將正確內容印出時，列表機剛好一直無法正常使用，後來乙○○當場用手寫把漏掉的部分補上去。」云云（見原審88年4月19日訊問筆錄，原審卷第26頁）。惟前開手寫部分之文字長達三十字並表達一定完整之意思，其字數較諸前後二項為多，且創設加諸於告訴人高達二千萬元抵押權之義務，衡情繕打者莫不格外慎重，若證人趙敏杏係依被告乙○○早已書寫完整之手稿繕打，殊無剛好遺漏該段文字之理，且縱有遺漏無法再行列印，該部分文字既然較長，且屬創設義務之重要事項，衡情亦應全部重繕以免突兀、爭議，被告乙○○所辯及證人趙敏杏所述，核與常情有違，尚難採信。
2.上開切結書上「切結書人」一欄，除蓋有告訴人甲○○之印鑑章外，並經告訴人甲○○簽名及捺指印於其上，至手寫設定抵押權部分則僅蓋用告訴人甲○○印鑑，告訴人甲○○之簽名、指印均付之闕如，倘告訴人甲○○就設定抵押權部分確有同意，該部分既係創設加諸於告訴人之重要義務，課告訴人甲○○高達二千萬元抵押權設定義務之負擔，被告理應要求告訴人甲○○同時於手寫文字處簽名或按捺指印，以杜爭執，惟本件重要部分卻反乎常態以手寫增列，復無義務人即告訴人之簽名、指印，亦有悖常理。
參以證人即告訴人甲○○之媳婦丙○○○於偵查中證稱：「（乙○○拿切結書給甲○○簽名時，妳有無在場？）我有在場。」「（切結書上你公公有無蓋印？）只有簽名，沒有蓋章，切結書上也沒有手寫的文字，只有繕打文字。」（見87年11月10日檢察官訊問筆錄，偵查卷第88頁背面至第89頁），於本院上訴審調查時證述：「（問：有簽名沒有蓋章的那一份，是不是這張切結書『提示偵查卷第七十六頁』？）我不認識字。我看到那份只有我爸爸的簽名但沒有蓋章」（見本院前審89年1 月24日訊問筆錄，本院上訴審卷第137 頁），於本院更㈠調查時證稱：「（提示偵查卷第七十六頁，甲○○簽這份切結書的時候你是否在場？）我有在場看到甲○○在寫，有簽他的名字，當時並沒有用筆寫的這些字。」等語（見本院更㈠91年11月7 日訊問筆錄第108 、109 頁；嗣於本院審理時亦到場證稱：
「（問：妳在地檢署供稱被告拿切結書給甲○○簽時妳有在場？）我有在場，我有看到一張紙長長的，前面有打一些字，後面就沒有了」，「（問：妳是否知道被告為何要拿文書給甲○○簽？）因為土地要分割，他跟我公公講大家都沒空，他要幫我們去辦土地分割」，「（問：妳如何知道簽的那張就是分割的事？）我不知道，我不識字，我只知道有一張長長的白紙，上面有字」，（問：甲○○簽時有無與被告談到土地分割的事？）有」，「（問：當時簽的文書有幾張？）一張，是一張長長的白紙，像信紙一樣大小」，「（問：被告去找過甲○○幾次？）找過一次，只簽過一份文書」；並證稱：甲○○在該文書上沒有書寫很久，只有寫他的名字，當時也沒有聽到他們提到抵押的事，只有說分割的事，事後也沒有再聽過甲○○說抵押貸款的事等語（見本院95年5 月17日審判筆錄，上更㈡卷第70至73頁）。顯見告訴人甲○○於上開切結書簽名、按捺指印時，切結書上並無上開手寫文字。再證人即告訴人甲○○之子陳永選於偵查中證稱：「（簽切結書時甲○○有無打電話給你？）答：有的，他有打電話告訴我乙○○要分割，我回答我父親，要分割就分割，反正財產是一人一半」，「（問；簽切結書時該內容你是否知知道？）不知道，望安鄉那些土地根本不值100 萬元，不可能抵押那麼多錢，也甲○○已90幾歲，只懂得分割，不懂設定抵押，故不可能答應設定抵押二千萬元」等語（見偵查卷第89頁）。於本院調查時亦到庭證稱：「（問：甲○○要簽這份切結書，有無告訴你？）他沒有跟我講，他打電話跟我說要分割。」、「（問：甲○○是否曾經跟你說分割之前要設定抵押權？）沒有。如果要設定二千萬的抵押權他一定會跟我講，土地也值不到壹佰萬，土地不值錢。」等語（見本院上更㈠91年11月7 日訊問筆錄第106 至107 頁）。顯見告訴人甲○○僅向其子陳永選提及土地分割，未曾提及設定二千萬元抵押權之事。衡情，分割祖產之事，於民間屢見不鮮，且告訴人甲○○亦表同意將名下祖產分割予被告及其父陳成滿等人，此已屬遲晚當然之事，然告訴人甲○○於簽字前尚且打電話徵詢其子即證人陳永選，其謹慎可見一斑，因此系爭如切結書上果有上開同意抵押權二千萬元設定之文字，如此重大義務負擔之舉，告訴人甲○○豈有不告知或徵詢其子陳永選之理。至於證人丙○○○於告訴人甲○○在上開切結書簽名當時，雖未全程在場，惟其既已目睹切結書上並無上開手寫文字，則上開手寫文字當係被告事後擅自變造之事實，於經驗法則上應可相信，且上開手寫文字上所蓋告訴人之印文，係被告乙○○盜蓋之事實，亦屬疑義。
3.又切結書上所蓋用之告訴人甲○○印鑑章，告訴人甲○○於偵查中亦指稱係被告乙○○盜蓋等語，被告乙○○雖辯稱：辦理印鑑變更登記及申請印鑑證明係告訴人甲○○委託其辦理，印章是告訴人甲○○所交付，辦理完畢後，當天就將印章及印鑑證明返還告訴人甲○○云云。惟申請補發系爭15筆土地所有權狀及抵押權設定等手續，皆係由被告乙○○為代理人所辦理，期間並經地政事務所通知被告乙○○補正告訴人甲○○之印鑑證明（見原審卷第52頁），此有澎湖縣澎湖地政事務所88年4 月23日88澎地所一字第2966號函檢附相關文件附卷足憑（見原審卷第37至59頁），被告乙○○既為代理人辦理申請補發系爭15筆土地所有權狀及土地登記等手續，須多次使用告訴人甲○○之印鑑，告訴人甲○○既同意委由被告乙○○辦理上開土地之分割登記或被告所稱之抵押權設定登記，衡諸常情，被告乙○○要無先行返還印鑑章予告訴人甲○○，再屢次持相關資料前往告訴人甲○○處由甲○○親自蓋章之必要，顯見告訴人甲○○上開印鑑章當是委託被告辦理上開土地之分割登記時所交付，再由被告乙○○盜用該印鑑章於上開切結書、委託書、抵押權設定契約書及土地登記申請書上之事實，至為灼然。
4.至被告乙○○於本院審理中雖提出土地分割分配（示意）圖，其上雖有「右記祖產476 至671 等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施。立字人：甲○○（簽名、指印）」等語（見本院上訴卷第31頁）。惟查，上開土地分割分配（示意）圖及切結書上「甲○○」簽名字跡，經本院上訴審送請法務部調查局鑑定，「因書寫緩慢，無明顯特徵，致無法鑑定其真偽」；本院就其上「甲○○」簽名字跡及指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經函覆：「送鑑資料上『甲○○』簽名字跡之筆劃書寫狀況不穩定，歉難認定；另指紋部分，因送鑑杷關證物上甲○○簽名處指紋計七枚，均因紋線欠清晰、特徵點不足，故無法比對。」等語，亦有內政部警政署刑事警察局91年10月11日刑鑑字第0910264923號函在卷可憑，固難依鑑定結果而判斷其真偽。惟上開土地分割分配（示意）圖上「立見人」一欄項下有「陳永選」之簽名，證人陳永選於本院前審審理中到庭證稱：「（提示上訴卷第38頁分割示意圖，問：這份分割示意圖你在上面有當見證人？）我並沒有在這上面簽見證人。」、「（問：為何上面有你的名字？）我並沒有簽。」等語（見本院91年11月7 日訊問筆錄，上更㈠卷第第107 頁），顯見上開土地分割分配（示意）圖之真實性已屬堪疑。參以上開土地分割分配（示意）圖除上開『右記祖產476至671 等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施立字人：』等文字係以打字機繕打及立字人下「甲○○」手寫簽名之外，其餘均屬手寫影印，上開打字機繕打文字及「甲○○」手寫簽名係於影印本上為之，顯見此等文字及簽名，俱屬事後所為，自不足認告訴人甲○○於同意分割祖產之時即有同意設定抵抵權，顯難資為被告有利之論據。
5.查，澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地並被告祖父所遺留之祖產，而係告訴人甲○○於64年8 月9 日向案外人陳烏閃所買受，而於同年月18日以買賣原因登記於告訴人甲○○名義，有上開土地登記簿附卷可按（見偵查卷第48 頁），而系爭被告之祖父遺留而名義登記在告訴人甲○○名下之15筆土地，係早於36年11月18日即因總登記而登載於告訴人甲○○名下，兩者時間上相差28年，登記原因顯然不同，由此益證上開澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地確非被告之祖父所遺留之祖產一節，應屬明確。又上開土地既非祖產，而係告訴人甲○○個人因買賣而取得，自屬其個人所有，衡情自不可能與被告協議將其所有權二分之一移轉登記予陳成滿支系至明。被告雖辯稱上開澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地亦係其祖父遺留之祖產，惟始終無法提出證據以實其說，所辯亦難採信。準此，澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地既屬告訴人甲○○個人之土地，其豈願於土地分割分配（示意）圖上簽名同意分割各系？顯見上開土地分割分配（示意）圖上以打字機繕打文字應是事後所加，而非原先之真意至明。
6.末查，澎湖縣○○鄉○○○段○○○ 號土地既屬告訴人甲○○個人所有，並非被告祖父所遺留之祖產，告訴人甲○○不可能簽名同意將其中應有部分二分之一移轉登記予陳成滿支系之事證已明。就上開土地分割分配（示意）圖上「陳永選」之簽名是否確為證人陳永選所為一節（前已經證人陳永選證稱非其所簽），本院認已與本案無重要關連性，爰不另送相關機關鑑定，附此敘明。
㈣綜上所述，本件高達二千萬元之抵押權設定登記，係屬虛偽
，上開切結書原無前述手寫文字，該等手寫文字係被告事後擅自變造，其上所蓋告訴人之印文係盜蓋之事實，並無疑義。又告訴人甲○○上開印鑑章係交付乙○○代辦分割事宜，被告乙○○盜用該印鑑章於上開委託書、抵押權設定契約書及土地登記申請書上而偽造上開私文書持向地政機申請為抵押權設定登記之事實，至為灼然。被告乙○○上開所辯，核屬臨訟飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、被告乙○○變造上開切結書之行為，係犯刑法第210 條之變造私文書罪；被告乙○○偽造上開土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書並據以行使之行為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；其使地政機關承辦人員將不實之抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地登記簿之行為，則係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告盜用印章，係偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭變造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實等三罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使變造私文書罪處斷。次查，被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開變造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實等三罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使變造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使變造私文書罪處斷（至於被告同時行使偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書之行為，犯罪目的同一，且犯罪時間、空間密接，為實質上一罪）。公訴意旨認被告變造上開切結書之行為，亦係犯刑法第210條之偽造私文書罪，容有未洽，併予敘明。
四、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○變造上開切結書之行為，係犯刑法第210條之變造私文書罪，已如前述，原審認被告此部分之之行為，係犯刑法第210 條之偽造私文書罪，容有未洽。㈡按刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立（最高法院47年台上字第1048號判例參照）。本件被告乙○○固曾於87年9 月20日檢察官偵查中提出上開切結書，宣稱偽添之設定抵押權內容係屬真實，惟其提出上開切結書係於偵查程序上所為之自辯行為，為被告訴訟上防禦權利之行使，顯非本於該文書之內容有所主張，自難論以刑法上之行使偽造或變造私文書罪，原審論以行使偽造私文書罪，並論以連續犯，顯有未當。㈢原判決認告訴人甲○○於86年間與被告達成協議，授權被告代刻其印章憑以辦理印鑑登記、申請印鑑證明、上開15筆土地所有權狀之遺失補發及上開15筆土地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳成滿支系等事宜。惟被告堅決否認經告訴人甲○○授權代刻印章，且告訴人甲○○於本院上訴審亦明確陳稱沒有授權被告去刻印章辦抵押權，沒有同意被告刻章辦所有權狀遺失等語（見本院上訴審卷第69頁）。此外並無其他證據足以證明告訴人甲○○有授權被告去刻印章，復無積極證據足證被告有偽刻告訴人甲○○之印章，是原判決此部分事實認定亦有不當。㈣被告行為後，刑法第41條已於90年1月10 日經修正公布列於第41條第1項，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。又刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較新、舊法及中間法結果，以90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項得易科罰金之規定，對於被告較為有利，依刑法第2條第1項後段之規定，自應適用90年1月10日公佈修正之刑法第41條第1項之規定，以諭知易科罰金之折算準。原審未及適用，而未諭知如易科罰金之折算標準，亦有未洽。檢察官及被告上訴意旨，未指摘及此，被告上訴否認犯罪，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯後一再砌詞圖卸，犯後態度欠佳，且偽造、變造上開文書虛偽設定之抵押高達二千萬元，情節非輕，惟係囿於法令限制，無法辦理系爭土地所有權移轉登記，為確保其權益，一時失慮而罹刑章，其情尚屬可宥，並考量被告與告訴人甲○○係侄伯關係，告訴人甲○○生前於本院上訴審調查時已到庭表示願原諒被告，且上開土地之抵押權登記，亦已經塗銷，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告乙○○所變造之切結書、偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書，雖分別係供犯罪所用或因犯罪所得之物，惟偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書，已交付地政機關，切結書內除變造部分之外，仍供陳成滿支系子孫繼承祖產之憑，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第214條，90年1月10日修正公布刑法第41條第1項，修正前刑法第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 盧雅婷附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。