臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第118號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師邱揚勝 律師上 訴 人即 被 告 丙○○○
戊○○○乙○○○丁○○上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第382 號中華民國95年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度調偵字第930 號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○、丙○○○、戊○○○、乙○○○、丁○○均緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃鎮農會）會員，於民國81年間，分別以其所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同地段1536地號土地（下稱1535地號土地、1536地號土地）為擔保，向美濃鎮農會貸款新台幣（下同）400 萬元及380 萬元（下稱該筆780 萬元借款）；又林慶育非農會會員，於83、84年間經甲○○同意，由林慶育提供所有坐落高雄縣○○鎮○○段284 、285 、286 、287 地號等4 筆土地為擔保，以甲○○名義向美濃鎮農會貸款合計1300萬元（下稱該筆1300萬元借款）。而丙○○○、戊○○○、乙○○○分別為甲○○之大姊、二姊、三姊，丁○○則為丙○○○之女兒。甲○○明知上開林慶育所有之廣福段284 、285 、28
6 、287 地號等4 筆土地，曾於85年間由美濃鎮農會聲請法院強制執行，於第5 次減價拍賣仍無法拍定，是該4 筆土地之價值顯不足供擔保其該筆1300萬元借款，且其除上開1535、1536地號土地外亦無其他財產足以清償該筆借款，而上開1535、1536地號土地亦經美濃鎮農會聲請查封強制執行中。
甲○○恐美濃鎮農會就該筆1300萬元抵押債權之不足清償部分，於1535、1536地號土地日後之強制執行程序中，就扣除該筆780 萬元借款之本利暨違約金後之餘額，以普通債權參與分配，竟趁其於89年2 月24日清償該筆780 萬元借款之利息、違約金，而由美濃鎮農會撤回對1535、1536地號2 筆土地之強制執行程序時，分別與丙○○○、戊○○○、乙○○○及丁○○為如下使公務員登載不實之行為：
㈠甲○○、丙○○○及戊○○○均基於使公務員登載不實之概
括犯意，甲○○明知與丙○○○、戊○○○及乙○○○間並無借貸關係存在，卻分別與丙○○○、戊○○○（就1535地號土地部分）及與丙○○○、乙○○○（就1536地號土地部分）間，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於89年2月29日，委由不知情之代書張和昌，向高雄縣美濃地政事務所，先就1536地號土地分別虛偽設定權利價值為3000萬元之第2 順位抵押權予丙○○○（權利範圍為1/6） 及乙○○○（權利範圍為5/6） ，再就1535地號土地分別虛偽設定權利價值為1500萬元之第2 順位抵押權予丙○○○（權利範圍為1/3） 、戊○○○（權利範圍為2/3） ，致使職掌土地登記之美濃地政事務所承辦公務員，於89年3 月2 日先後將此不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿上。
㈡甲○○又明知與戊○○○、丁○○間並無買賣1536地號土地
、1535地號土地之事實，仍分別與戊○○○、丁○○基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先於89年6 月22日，委由不知情之代書張和昌向美濃地政事務所，申請將1536地號土地以「買賣」為原因，移轉登記為戊○○○所有，使不知情之承辦人員信以為真，於同年6 月26日，將此不實之移轉原因登載在其職務上所掌之土地登記簿內；再於89年7 月10日，又委由不知情之代書張和昌向美濃地政事務所，申請將1535地號土地同以「買賣」為原因移轉登記為丁○○所有，使不知情之承辦人員信以為真，於同年7 月11日，亦將此不實之移轉原因登載在其職務上所掌之土地登記簿內。
㈢其等以上所為均足以生損害於該管地政機關對於土地登記之正確性、公信力及美濃鎮農會對債權追償之擔保性。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件1535地號土地、1536地號土地原為甲○○所有，甲○○於81年間分別以上開土地向美濃鎮農會貸款400 萬元及380萬元，並分別設定權利價值各為720 萬元、600 萬元之第1順位最高限額抵押權為擔保，甲○○於89年2 月29日，委由代書張和昌向美濃地政事務所，先就1536地號土地設定權利價值為3000萬元之第2 順位抵押權予丙○○○（權利範圍為1/6） 及乙○○○（權利範圍為5/6） ，再就1536地號土地設定權利價值為1500萬元之第2 順位抵押權予丙○○○（權利範圍為1/3） 及戊○○○（權利範圍為2/3） ，又於89年
6 月22日，委由代書張和昌向美濃地政事務所，申請將1536地號土地以買賣為原因移轉登記為戊○○○所有，於同年6月26日完成登記，再於89年7 月10日委由代書張和昌向美濃地政事務所，申請將1535地號土地同以買賣為原因移轉登記為丁○○所有，於同年7 月11日完成登記等事實，業據上訴人即被告甲○○、丙○○○、戊○○○、乙○○○、丁○○於本院審理時坦承為脫產虛偽辦理抵押權登記及移轉所有權登記不諱，並經證人張和昌、張淑琴、鍾菊梅於原審證述明確，復有各該土地登記謄本、抵押權登記申請書、所有權移轉登記申請書、不動產買賣契約書、借據、臺灣高雄地方法院民事執行處通知等附卷可稽。又甲○○另於83、84年間，以林慶育所有坐落高雄縣○○鎮○○段284 、285 、286 、
287 地號等4 筆土地為擔保，向美濃鎮農會貸款合計1300萬一節，有美濃鎮農會提出之借據2 紙、上開土地之登記謄本
4 份在卷可稽；後因甲○○無力清償該筆1300萬元借款，美濃鎮農會曾於85年間以抵押權人身分向法院聲請拍賣上開4筆土地，而該4 筆土地於第5 次拍賣之拍賣最低價額僅餘89
2 萬元，且土地上有豬舍、魚池、污水處理槽等設施，拍定後不點交等情，有原審法院85年執字第266 號民事執行處通知1 份附卷可查，足見該4 筆土地於85年間即已不足清償甲○○該筆1300萬元借款。再該4 筆土地於90年7 月之土地公告現值合計為1358萬餘元，惟甲○○於89年2 月間就該筆1300萬元借款未清償之本金、利息及違約金合計已達2125餘萬元，此有該4 筆土地之土地登記謄本及美濃鎮農會提出之利息違約金計算表1 份在卷可參，足見該4 筆土地之價值顯不足清償甲○○該筆1300萬元借款之本金、利息及違約金。
又甲○○就該筆780 萬元借款至89年7 月間之本金、利息暨違約金合計未逾800 萬元，有上開利息違約金計算表附卷可憑，而1535、1536地號土地於90年7 月之公告現值合計近3500萬元，業如前述；是美濃鎮農會就該筆1300萬元借款之債權，顯可於1535、1536地號土地日後之強制執行程序中，就扣除該筆780 萬元借款之本利暨違約金後之餘額，以普通債權參與分配，然甲○○卻與丙○○○、戊○○○、乙○○○設定虛偽之第2 順位抵押權，甚將1535、1536地號土地以「買賣」之不實原因移轉登記至丁○○、戊○○○名下，而甲○○又無其他財產足供清償該筆1300萬元借款，顯足生損害於美濃鎮農會就債權追償之擔保性。綜上所述，本件事證明確，被告5 人之犯行堪以認定。
二、核被告5 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。甲○○、丙○○○、戊○○○就1535地號土地虛偽設定抵押權部分，甲○○、丙○○○、乙○○○就1536地號土地虛偽設定抵押權部分，有犯意聯絡及行為分擔，甲○○與丁○○、戊○○○分別就將1535、1536地號土地以買賣之不實原因辦理所有權移轉登記部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告5 人利用不知情之土地代書張和昌為前揭犯行，係間接正犯。被告甲○○、丙○○○、戊○○○先後多次使公務員登載不實之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第56條、第21
4 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告甲○○恐其上開不動產可能遭債權人查封拍賣，與被告丙○○○、戊○○○、乙○○○共謀設定虛偽不實之抵押權登記，又與丁○○、戊○○○以買賣之不實原因就上開土地為之所有權移轉登記，致地政機關之承辦公務員將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害土地登記之正確性及美濃鎮農會債權追償之擔保性，犯後於原審又飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，量處甲○○有期徒刑10月，丙○○○、戊○○○各量處有期徒刑8 月，乙○○○、丁○○各量處有期徒刑7 月，以資懲儆。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨指摘原判決量刑過重，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、查被告等未曾因故意犯罪受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，被告甲○○為友人林慶育向美濃鎮農會貸款，不甘因而損及自有不動產，而出此下策，況被告等人於本院審理中○○○鎮○○段○○○○○號塗銷虛偽抵押權登記，並將所有權回復登記為甲○○所有，○○○鎮○○段○○○○○號虛偽移轉登記，因贈與稅問題，未自行辦理回復原狀，而於原審審理美濃鎮農會訴請被告戊○○○塗銷所有權移轉登記事件中自認該買賣關係為通謀虛偽意思表示，並經原審93年度重訴字第259 號民事判決被告戊○○○應將該土地所為之所有權移轉登記予以塗銷在案，有土地登記簿謄本及民事判決書各乙份可按。被告等經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併各宣告緩刑2 年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第272 條之1 、第364 條、第368 條，刑法第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國楨到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 許信宗附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。