臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第189號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 王家鈺律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易緝字第8 號中華民國95年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第12934 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丁○○係巧統建設股份有限公司（下稱巧統公司）之負責人，巧統公司於民國81年5 月間，在坐落高雄縣○○鄉○○段第970 、1027地號土地上推出興建「巧統天下」（後改名為「公園寶座」）大樓方案，丁○○與該建案之銷售人員甲○○（未經起訴）均明知該棟大樓之門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路175 、165 、157 號（即原始設計一層平面圖所示之S2、S7、S11 號）一樓房屋旁均有防火巷（設計圖上稱為「門廳」）之設計，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於銷售時均隱暪上開房屋含有防火巷道之事實而予以銷售，致不知情之劉美招（原名丙○○○）於82年8 月13日以新台幣（下同）以五百萬元購買門牌號碼民生路165 號之房屋及其坐落土地，乙○○（以其子己○○名義購買）於
82 年11 月9 日以472 萬元購買門牌號碼民生路157 號之房屋及其坐落土地，戊○○於83年8 月10日以395 萬元購買門牌號碼民生路175 號之房屋及其坐落土地，而詐得前開款項。
二、案經高雄縣大社鄉公園寶座住戶管理委員會主任委員庚○○向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官告發偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：證人劉美招及乙○○於偵查中在檢察官前所為陳述，並無顯不可信之特別情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，故其等在偵查中所為陳述，均得為證據（按其等於偵查中之陳述均係作成92年9 月1 日刑事訴訟法新制施行以前，故於偵查中雖未具結，其效力亦不受影響）。又關於房屋預定買賣契約書，被告雖主張係被告以外之之審判外陳述，而不得為證據，惟查該契約書，乃由被告以巧統公司名義與劉美招及己○○所簽立；再者，前開契約書係由被告於偵查中自行提出作為證據，自得作為證據。
二、訊據被告丁○○固坦承其係巧統公司之負責人，該公司於81年5 月間，在坐落高雄縣○○鄉○○段970 、1027地號土地上推出興建「巧統天下」（後改名為「公園寶座」）大樓方案，該方案依設計圖所示，門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路175 、165 、157 號1 樓房屋（即設計圖之一層平面圖所示S2、S7、S11 處）旁均應有「門廳」之設計，而劉美招、乙○○（以己○○名義購買）、戊○○、於82年8 月13日、11月9 日及83年8 月10日，分別以500 萬元、472 萬元及
395 萬元、購買上開民生路165 號、157 號及175 號房屋1、2 樓及其土地，嗣巧統公司於84年間將上開3 戶房屋買回等事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：上開3 戶房屋於興建時旁邊均建有門廳，應該是買受人自己要打掉門廳使用，後來買受人因為設置門廳之問題與大樓管理委員會發生糾紛，希望巧統公司買回，我考量該大樓尚有餘屋在銷售，為了不要影響生意，就向劉美招、乙○○及戊○○買回房子等語。
三、經查：㈠證人劉美招、乙○○（以己○○名義）及戊○○分別於82年
8 月13日、82年11月9 日及83年8 月10日以500 萬元、472萬元及395 萬元、向巧統公司購買「巧統天下」（後改名為「公園寶座」）大樓建案中，門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號、157 號及175 號（即原始設計圖一層平面圖所示之S7、S11 、S2位置）房屋1 樓加2 樓及其土地部分，又前開房屋之一樓處均有防火巷（門廳）之設計，除為被告所承認外，並經證人劉美招、乙○○及戊○○分別於偵查及審理中陳述明確，並有房屋及土地預定買賣契約書可參，且經本院向高雄縣政府建設局調取本件之建築執照申請資核閱屬實，故此部分事實可以認定。
㈡被告雖辯稱於出售前開房屋時均有告知該房屋一樓有防火巷
道在內，並舉證人甲○○為證，而甲○○固亦附和其詞，供稱：劉美招等3 人前來買房屋時，應該知道該房屋有防火巷道在內，因為當時他們可以看到有防火巷通道等語（見本院卷㈠第95頁）。惟：
⒈證人劉美招在偵查及原審理中證稱：我買房子時，事前不知
道房子有一部分是防火巷，如果我知道買的房子有包括防火巷道，就不會買等語（見偵查卷第68頁反面至70頁、第74頁反面、第一審卷第243 至244 頁）。證人乙○○在偵查及審理中證稱：我買房子時沒有人告訴我房子有一部分是防火巷，如果知道有防火巷，就算比較便宜，我也不會買等語（見偵卷第73頁反面至75頁、第一審卷第111 至112 頁）。證人戊○○在原審亦證稱：我買房子時，沒有人告訴我房子有部分是防火巷道，是我搬進去住二、三個後，管理委員會才告訴我要留防火巷等語明確（見第一審卷第246 至250 頁），均已明確陳述其等於購屋時，並未被告知所購買房屋含有防火巷道。又證人即曾為被告預銷「公園寶座」之銷售人員王銘賢在原審亦證稱：當時建商提供的平面配置圖，每戶都是一樣的，且從平面配置圖看不出房屋有防火巷等語（見第一審卷第278 至280 頁），證人即巧統公司業務部副理柳雪美在原審亦證稱：簽約附上的平面配置圖看不出有門廳等語（見第一審卷第344 至349 頁），足認證人劉美招及乙○○於購屋時無法由平面配置圖看出所購買之房屋含有防火巷在內。
⒉經本院向高雄縣政府建設局調取之本件「建築物使用執照」
，依其內之「壹層平面圖」，可見其上已明白標示「門廳」之位置，且依「壹層平面圖」所示，該一樓之店鋪所在之房屋面寬，除S1之面寬為440 公分，S2為430 公分外，其餘之面寬分別為406 公分或408 公分（S7及S11 均為408 公分），而在S2旁之「門廳」之寬度為132 公分，則扣除「門廳」之寬度後，S2房屋之面寬僅餘298 公分；另外，S7及S11 旁之「門廳」寬度均為156 公分，則扣除「門廳」之寬度後，S7及S11 房屋之面寬均只有252 公分，均與其旁之房屋之面寬有相當之差距；而此種差異顯足以影響其房屋之售價格及購買者之意願，則被告如無詐欺之故意，何以在房屋預定買賣契約書所附之「平面配置圖」上不加以明白標示，而使購買者有知悉之機會？⒊又被告向被害人買回上開房屋後，於84年9 月間，依設計圖
隔出防火巷道所拍攝照片S2、S7、S11 （照片顯示為S12 ，見偵查卷第82至84頁、111 至112 頁），顯示上開房屋總開關電氣箱均設於防火巷道之鄰牆上，如隔出火巷道，則上開房屋均無法使用總開關電氣箱；又上開房屋玻璃包含防火巷道與室內合為一體，益徵被告於建築之初，即無依設計圖隔出防火巷道甚明。
㈢又被告於案發後，已於84年7 月3 日以395 萬元（即戊○○
原購買之價格）買回戊○○所購買之房屋及土地；於同年7月28日以5,383,651 元買回乙○○所購買之房屋及土地；於同年9 月12日以500 萬元買回劉美招所購買之房屋及土地，此有協議書可參（見偵查卷第40 至42 頁），足見除戊○○部分係以原價買回外，被告均以較高之價格買回（被告稱此多出之金額係補貼利美招等人所支出之利息）；被告雖稱係因買受人劉美招等人因為設置門廳之問題與大樓管理委員會發生糾紛，希望巧統公司買回，我考量該大樓尚有餘屋在銷售，為了不要影響生意，就向劉美招、乙○○及戊○○買回房子等語；惟本件係由時任「公園寶座」管理委員會之主任委員庚○○於84年6 月30日向檢察官提出告發，此有申告案件登記簿及訊問筆錄可參，可見被告係於庚○○提出告發後，始向劉美招等人買回前開房屋及土地，則被告是否確實為怕影響餘屋之銷售而買回劉美招等人房屋及土地，或擔心被檢察官提起公訴而買回劉美招等人之房屋及土地，已有可疑之處。何況，如果劉美招等人於買受前開房屋時即知悉房屋有防火巷之設計，並願以買受，並於其後再將防火巷道之牆壁自行拆除，衡情，豈能再向被告爭執，並要求被告買回？而被告又何以願意買回，且就劉美招及乙○○均以較原來售價為高之金額買回。再者，本件係由時任「公園寶座」管理委員會之主任委員庚○○於84年6 月30日向檢察官提出告發，已如前述，足見證人戊○○、劉美招及乙○○在本案均非告訴人，而被告既於84年間即將其等所購買之房屋及土地買回，衡情，證人利美招等人亦無於事隔10餘年後仍然指述受被告詐欺之必要，足認其等確有受詐欺情事存在。
㈣證人即高雄縣政府建設局人員蘇金雄雖到庭證述：我於82年
11月間在高雄縣政府建設局任職，負責建築執照之審查、違章建築之處理等工作，曾於82年11月15日為審查是否得核發使用執照予「公園寶座」大樓，而至該大樓實地審查，並在審查表上「竣工建築物與圖樣是否相符」一項上記載「相符」，因為該大樓原始設計圖1 樓平面圖上S2、S7、S11 部分均設有門廳，故去現場看時，應該確實設有門廳，否則不會寫相符等語（見第一審94年9 月19日審判筆錄）；另本院前往現場勘驗時，亦可見上開房屋之鐵門均係二片式（即一大一小），而其餘無防火巷設中之房屋鐵門則係一片式，此有勘驗筆錄及現場相片可參（見本院卷㈠第154 至156 頁）。
惟：
⒈經本院向高雄縣政府建設局調取本件之建築物使用執照資料
，雖可見證人蘇金雄有於82年11月15日前往現場勘查會查紀錄表，並有相片可參；惟證人蘇金雄在原審經訊以其前去審查時是否有附設有「門廳」時，係證稱：應該是有，但事隔十幾年，已經沒有印象等語（見第一審卷第240 頁，其語氣並不確定，且稱：使用執照裡的照片是建築公司提供的等語（見第一審卷第242 頁），因此，其所述有確實審核之語，能否採信，即非無疑。再者，細閱前開卷內所附照片，其所呈現者主要係建築物之外觀，並未發現有就劉美招等人所購買之房屋內築有牆壁而呈現有「門廳」之相片。是證人蘇金雄所述尚難為被告有利之認定。
⒉又如果被告確有隔出「門廳」，因該「門廳」本即供大樓住
戶緊急逃生時使用，而應保持隨時可以使用之狀態，而不應以鐵門加以阻隔，則被告亦只須就證人劉美招等所買部分之房屋大門做成一片大門即可，而無須再就「門廳」部分亦設有鐵門而成為二片式，致將該防火巷以鐵門與外界隔絕，是尚難以前開證人蘇金雄之陳述、測量成果圖及前開房屋之鐵門係二片式即為被告有利之認定。
⒊至於被告雖提出高雄縣仁武地政事務所建築測量成果圖所示
，以證明該所測量人員於82年11月23日前往測量時，亦確有該防火巷道存在（見本院卷㈠第184 至186 頁）；惟前開測量成果圖上已註：「本建物平面圖及建物面積係依據使用執照高建管字第一六六０三號設計圖或竣工平圖轉繪計算」等語，足認測量成果圖係地政人員僅依「設計圖或竣工平圖轉繪計算其面積」，並未實際前往現場測量，自無從為被告有利之認定。
㈤被告雖又辯稱：我所出售的房屋面積實際上大於預定買賣契
約上所約定的面積，因此並無詐欺等語。查證人劉美招、乙○○與巧統公司簽立上開房屋買賣契約時，雙方約定劉美招、乙○○買受之房屋面積（1 、2 樓合計）均應為35.15 坪，上開坪數含室內面積、陽台、花台、當層樓梯間、屋頂突出物、公共水箱、電氣室、機械室、汽機車停車場、1 樓門廳等公共設施，建物保存登記面積包含室內面積及陽（花）台面積，以地政機關複丈量為準，其誤差在百分之2 範圍內，雙方同意互不計加減價款，若增減差額超過百分之2 時，雙方同意增減部分以該戶契約書內房屋價款平均單價相互補貼價款，此有房屋預定買賣契約書2 份在卷可憑（見偵查卷第125 頁、第146 頁）；而高雄縣○○鄉○○村○○路165、157 號房屋之1 樓建物面積均為32.63 平方公尺，1 樓公共設施（即共用高雄縣○○鄉○○段553 建號部分）面積均為37.8685 平方公尺（共用部分面積乘以權利範圍，計算式為：3029.48 ×125/10000=37.8685） ，2 樓建物面積（包括陽台、花台）均為52.5平方公尺，2 樓公共設施（即共用高雄縣○○鄉○○段553 建號部分）面積均為21.20636平方公尺（共用部分面積乘以權利範圍，計算式為：3029.48 ×70/10000=21.20636） ，此亦有建物登記第二類謄本及建築改良物所有權狀在卷足參（見偵查卷第87至88頁、第174 至
177 頁、本院卷㈡第39至40頁），則1 、2 樓部分建物、公共設施面積合計後，上開2 戶房屋之面積均為144.20486 平方公尺，即43.62 坪（1 平方公尺約相當於0.3025坪，小數點二位數後四捨五入），是證人劉美招、乙○○實際取得之房屋面積確實較買賣契約書約定面積為多。惟：
⒈因前開多出之面積已逾百分之二（43.62 坪-35.15坪=8.47
坪。而35.15 坪之百分之二僅為0.703 坪），則依前開約定內容此為被告與劉美招等人如何互為補貼之問題，尚難據此認定被告無不法所有之意圖。再者，證人劉美招及乙○○於買受前開房屋時，既不知該房屋含有防火道，復陳明如果知道房子有防火巷道，就不會買等語，已如前述，而被告亦未告知其事實，則劉美招及乙○○認為所買受之面積範圍包含未隔出防火巷在內，應可認定。惟實際上該防火巷道係供大樓住戶緊急逃生時使用，本非劉美招及乙○○得單獨自由使用部分，則被告隱暪前開事實，致劉美招及乙○○買受前開房屋，自有詐欺之故意。自難認其等所取得之面積較原先約定之面積為多，即認被告無不法所有之意圖。
⒉另戊○○部分因卷內並無房屋買賣契約書可參，而無從知悉
其與被告間約定之房屋坪數，惟其已陳明去買本件房屋時，房子已經蓋好，我不知道所付的錢是買幾坪的房子，也不知道一坪是多少錢，我去看屋並沒有人跟我房子有含防火巷道等語（見第一審卷第246 頁），足見其購買時應係認為所購買之範圍應包防火巷道在內，則被告既隱暪其該房屋含有防火巷之事實，自有詐欺之故意。
㈥綜上所述，被告所辯及證人甲○○所述，應係卸責及迴護之
詞，不足採信，本件事證明確，被告犯罪行為可以認定。又本件事證已明，被告聲請傳訊證人林明通以證明上開三戶房屋於出售時確有門廳存在，即無必要，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其與甲○○間，就前開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。其先後三次詐欺取財犯行，時間接近，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，而為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，刑法已於95年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。
五、原審未予詳察而為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，爰審酌被告為圖其房屋能順利銷售，竟隱暪所出售之房屋內有防火巷道之事實，而向乙○○等人詐取財物，且犯後飾詞卸責，惟念其在偵查中即與乙○○等人和解，並將所出售之房屋買回等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
六、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度調偵字第480 號移送併辦意旨略以：被告丁○○係上賀建設股份有限公司（下稱上賀公司）之負責人，告訴人葉旭騰（原名葉國勝）為該公司之工務主任，茲因上賀公司於84年間，負責興建、銷售位於高雄市○○區○○段1 小段519 地號上房屋14戶，葉旭騰乃投資420 萬元之被告丁○○個人名下，詎被告丁○○竟意圖為自己不法之所有，私自將上開房地向銀行辦理抵押貸款後攜款潛逃，而涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌，並與本件經起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係。惟被告丁○○向告訴人取得款項之時間分別為84年5 月3 日、84年6 月15日及84年7 月19日，此有專案合夥契約書可參，與其向戊○○詐欺之83年8 月10日，已有相當時間差距，再者，本件係因被告與告訴人間之合夥關係所衍生，與前開被告將房屋出售所產生之詐欺行為有別，且其地點亦不相同，縱令被告此部分成立犯罪，亦與前開案件不生連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另行偵結。
七、證人甲○○涉及偽證部分，由本院另行移送檢察官偵查。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第1 項，修正刑法第56條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。