臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第225號上 訴 人即 被 告 丙○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易緝字第
130 號中華民國95年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12833 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、丙○○前於民國89年間因竊盜案件，經原審以90年度易字第
70 號 判處有期徒刑8 月確定，於91年8 月10日執行完畢。猶不知悔改，與莊建男（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於94年6 月3 日凌晨1 時許至同日上午10時許止，由丙○○駕駛前於94年5 月13日凌晨2時 許，與莊建男在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號空地旁，所竊得之車牌號碼00-0000 號自小貨車（丙○○竊取自小貨車犯行，業因前案既判力效力所及，經檢察官不起訴處分），搭載莊建男，連續為附表所示之竊盜犯行（犯罪時間、地點、被害人、犯罪手段及所得財物均詳如附表一編號
1 至3 所示）。嗣於同日上午10時50分許，巡邏警員發現丙○○與莊建男，正於荖濃溪河床為附表二之撿拾天然卵石供盆栽擺飾用，岸邊並停有上開未懸掛車牌之自小貨車，警員遂於一旁之大津橋埋伏，其後分別於荖濃溪旁產業道路查獲莊建男；於台27線24.5公里處，發現丙○○駕駛上揭未懸掛車牌，經警攔截後，丙○○遂棄車逃逸，經警檢視該小貨車駕駛座上遺留有丙○○所有之國民身分證及駕駛執照，並經莊建男當場指認丙○○有參與附表1 至3 所示之竊盜行為，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人莊建男部分：㈠警詢部分之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」本件證人莊建男於警詢之證詞依上開說明，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且證人莊建男於原審審理時，供述與警詢相同，莊建男於警詢審判外之陳述，顯非證明本件犯罪事實存否所必要，自無證據能力。
㈡偵查部分之證詞：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。證人莊建男於檢察官偵查時，已具結擔保其證詞之真實性，有偵訊筆錄及結文1 紙附卷可參（參偵查卷第22頁至第25頁），且被告於原審審理中，未曾提及證人莊建男上開偵查時之證言，有任何不法取供之情形，僅泛稱遭證人所述不實，則客觀上並無顯不可信之情況，是證人莊建男於偵查中之證言自具有證據能力。另證人朱進祥於檢察官偵查中之證詞，業經具結（參偵查卷第46頁至第48頁），被告復未釋明有何顯不可信之情況，則如上所述，證人朱進祥於偵查中之證言，亦有證據能力，附此敘明。
㈢於原審之證詞：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件莊建男於其案件審理中向法官所為之供述（參原審94年易字第1313號卷），依上開說明，自具有證據能力。
二、證人戊○○、丁○○、林建寧、甲○○於警詢中之證詞：上開四位證人之警詢筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，除法律另有規定外，原則上均應排除其證據能力。然被告對此四項證據方法之證據能力並未爭執，審酌上開四位證人警詢筆錄之製作情況，渠等受不當外力介入之可能性均甚低，認以上開內容作為證據均屬適當，依同法第159 條之5 第2 項之規定，同具有證據能力，而得為本院認定事實之基礎。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查卷附之高雄縣政府警察局六龜分局所製作之扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、贓物認領保管單等，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然被告及檢察官均同意作為證據，且審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）坦承有於94年6 月3日上午10時許，至荖濃溪旁，駕駛上開未懸掛車牌之自小貨車之事實，然矢口否認有為竊盜犯行，辯稱：本件係莊建男打電話，說有一部車在那邊請我去開，我問他為何他自己不開，他說他的車子開到別人的園子內，地主說他去偷人家的東西，地主不讓他開出來，叫我去將車子開出來。我從六龜的山上下來大約十點半左右，我就請朋友乙○○騎機車載伊前往荖濃溪，我去時有看到他，他當時在車子的旁邊，車旁沒有任何人。後來我們三人在那裡，我看到車上有放很多東西，莊建男叫我將車開到他家，乙○○就走了。我問莊建男要將車子開到那裡，莊建男說開到他家，因為下雨，所以我將衣服脫在車上，我才上車要離開農地，要上道路就被警察查獲了。莊建男那時已離開二、三分鐘，我看到警察來我就跑了。我衣服忘了拿。到了現場，自小貨車上已有輪胎、茶盤、盆栽等物品，沒有參與竊盜等語（原審卷130-131 頁、本院95年5 月14日審理筆錄第4 頁），經查：
㈠證人莊建男對於其與被告在附表一所示之時間、地點，共同
連續竊盜如附表所示財物等事實，迭於偵訊及原審審理時證述明確，核與被害人戊○○、林建寧、丁○○、甲○○於警詢中所述遭竊情節；復有被害人戊○○、林建寧、丁○○簽具之贓物認領保管收據5 紙、贓物照片14張等附卷可憑（警卷第26-29 頁、34-39 頁），又被告經原審通緝到案時，亦坦承起訴事實之犯行（原審卷第27頁），被告犯行己堪認定。
㈡被告事後雖翻異前詞，辯稱；沒有從94年6 月3 日凌晨開始
就與莊建男共犯連續竊盜犯行，是94年6 月3 日當天上午接到莊建男之電話，去幫莊建男開車而已，並舉證人乙○○為証，而乙○○於原審審理時證稱：「94年6 月3 日伊與被告在六龜的山上找木材及牛樟菇，有人打電話給被告，被告接完電話之後說麻煩伊載他過去大津那邊，幫他朋友開一台車。伊就騎車載被告去，到了現場，並沒有看到莊建男，伊問被告小貨車是誰的，被告說是莊建男的，小貨車上滿滿都是東西，有輪胎綁一綑一綑，還有泡茶的茶盤，之後伊就留下被告離開現場」等語（原審易緝卷第123-129 頁）。惟觀證人乙○○於原審之證述，乙○○對94年6 月3 日，何時載被告至荖濃溪河床，先答稱：「下午」，繼之則改稱：「白天，伊記不起來」，前後供述不一；再觀乙○○於原審係証稱「伊就騎車載被告去，到了現場，並沒有看到莊建男，伊問被告小貨車是誰的，被告說是莊建男的」等語，然被告於本院係辯稱: 「我就請朋友乙○○騎機車載伊前往荖濃溪，我去時有看到他，他當時在車子的旁邊，車旁沒有任何人。後來我們三人在那裡，我看到車上有放很多東西，莊建男叫我將車開到他家，乙○○就走了」等語，對於乙○○到達現場時莊建男在不在現場，三人有無碰面一情，乙○○與被告所供又不相符，是乙○○之供述已難信為真實，而顯有迴護被告之嫌，是證人乙○○之證詞，尚難採為有利被告之證據。被告又舉證人陳榮璋為証，欲證明94年5 月12日當日與陳榮璋一起喝酒並無竊取車牌號碼00 -0000號自小貨車云云，然公訴人並無起訴被告有竊取上開自小貨車之犯行，況證人陳榮璋亦供稱有無與被告在94年5 月12日一起喝酒伊已無記憶等語（本院95年4 月14日審理筆錄第3 頁），是陳榮璋之證詞無法作為被告有利之證據。
㈢末查證人即共犯莊建男係於六龜鄉荖濃溪河床現場為警查獲
，業據證人莊建男及證人朱進祥證述無誤，則證人莊建男既能開車到達荖濃溪之現場，實無必要再另行打電話請被告至該處將該車駛離；又被告如僅係受莊建男之託，代為駕車離開，於警方攔查時，亦無棄車逃逸之必要。又被告於原審辯稱: 因為莊建男說他偷拿別人的鐵，現在被人家打，才叫我過去開車等語（原審卷第135 頁），於本院則改稱: 他叫我去大津橋附近一個棗園旁邊，說他有一部車在那邊請我去開，我問他為何他自己不開，他說他的車子開到別人的園子內，地主說他去偷人家的東西，地主不讓他開出來等語，對於莊建男拜託被告前往開車之理由，被告所供亦有歧異。且如莊建國係因地主說其偷東西，地主不讓莊建男駛走該車，惟被告至現場時不但未見地主更順利開走該小貨車，足見所弁係卸責之詞。另據證人即現場查獲警員朱進祥於偵訊中所證，當時見莊建男二人在撿拾石頭，並看到未懸掛車牌自小貨車，感覺有疑，遂於一旁埋伏等語，皆未提到莊建男有遭人毆打之情形，是被告上開答辯，除與常情有違，並與實情不符，所辯實非可採；本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告於附表一編號1 至3 部分所為，係犯刑法第320 條第
1 項之普通竊盜罪。被告就附表一編號1 至3 所示犯行與共犯莊建男有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告前後多次竊盜行為，時間緊接，所犯均係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56 條 之規定，以一罪論，並加重其刑，又被告於89年間因竊盜案件，經原審以90年度易字第70號判處有期徒刑8 月確定，於91年8 月10日執行完畢乙節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：如附表二所示之竊盜犯行，並不構成犯罪，（詳如後述），原審認被告此部分所為，構成加重竊盜犯行，尚有未洽。被告上訴否認犯行，而指摘原判決不當，此部分之上訴自有理由，自應將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，為貪圖私利竊取財物，對於他人財產安全，危害非輕，自屬可議，且犯後一再否認，不知悔改，念其贓物已返還被害人，犯罪所生危害已有降低等一切情狀，量處有期徒刑9 月；扣案砂輪機2 台雖係共犯莊建男所有，惟並非供犯本罪所用之物，業據共犯莊建男供陳在卷；至扣案鐵剪刀、頭照燈、手電筒及旅行袋等物，並無證據證明與本案有何關連，或係被告供犯罪預備所用之物，且非違禁物，又作案用之鐵撬並未扣案，並無證據尚存在，為免將來執行困難，均不宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
⑴、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，夥同具有犯意
聯絡之莊建男，正於荖濃溪河床為附表二犯行，岸邊並停有上開未懸掛車牌之自小貨車，警員遂於一旁之大津橋埋伏，其後分別於荖濃溪旁產業道路查獲莊建男；於台27線24.5公里處，發現丙○○駕駛上揭未懸掛車牌之自小貨車，經警攔截後，丙○○遂棄車逃逸涉有刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪嫌。
⑵、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，公
訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以共犯莊建男之證詞、失竊地點照片、高雄縣政府警察局六龜分局所製作之扣押物品目錄表、搜索扣押清單、違反水利法現場稽查紀錄表等為其論罪依據。惟查訊據被告矢口否認上開犯行，經查，依據92年
2 月6 日公 (發)布 土石採取法第3 條第1 項第1 款規定採取土石，應依本法取得土石採取許可。但採取少量土石供自用者，不在此限。第4 條規定，本法用辭，定義如下：一土石：指礦業法第二條所列各礦以外之土、砂、礫及石等天然資源。二 陸上土石：指賦存於陸地之土石。三 河川及水域土石：指賦存於河川區域及湖泊之土石。查共犯莊建男供稱採取土石要做盆栽自用等語（警卷第2 頁），被告與莊建男採取之土石共有45顆，有違反水利法現場稽查紀錄表在卷可憑（警卷第15頁），觀卷附照片（警卷第41頁）被告與莊建男所採取者大多數係小顆石頭，是莊建男稱要做盆栽裝飾用等語，應屬有據，又刑法竊盜罪所保護之法益乃私人之財產法益。採取少量土石供自用者既不需取得土石採取許可，亦無竊盜罪相繩可言，此部份犯罪不能成立，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第320 條第1 項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李淑惠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 29 日
書記官 白 蘭附錄本件判決論罪科法條:
中華民國刑法第320條第1項(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│ 時間、地點 │被害人│犯罪手段、所得及所犯││ │ │ │法條 │├──┼────────┼───┼──────────┤│ │94年6 月3 日凌晨│戊○○│與莊建男二人以徒手方││ │1 時許，在屏東縣│ │式竊取被害人所有茶盤││一 ○○○鄉○○路101 │ │、茶壺、茶海各1 個（││ │之1 號旁工地 │ │刑法第320 條第1 項）│├──┼────────┼───┼──────────┤│ │94年6 月3 日凌晨│林建寧│與莊建男二人以徒手方││ │2 時許，在高雄縣│ │式竊取被害人紅檜木盆││二 ○○○鎮○○街216 │ │栽1 個（刑法第320 條││ │前 │ │第1 項） │├──┼────────┼───┼──────────┤│ │94年6 月3 日上午│丁○○│與莊建男二人以徒手方││三 │9 時許，在屏東縣│ │式竊取被害人放置屋內││ │廣興村沿山公路4 │ │之固滿德輪胎22個（刑││ │段10號 │ │法第320 條第1 項） │├──┼────────┼───┼──────────┤
附表二┌──┬────────┬───┬──────────┐│ │94年6 月3 日上午│ │與莊建男二人持鐵撬共││ 一 │10時許，在高雄縣│ │2支，採取國有卵石 ││ │六龜鄉荖濃溪河床│ │ │└──┴────────┴───┴──────────┘