臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第272號
上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1966號中華民國95年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18566 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○、丙○○2 人本係分別任職於不同交通公司擔任貨櫃半拖車司機，因渠等同將車輛停放於高雄市○鎮區○○路中船一村1 之10號停車場內而熟識。嗣因乙○○自他處獲悉其所任職之雙林交通有限公司（以下稱雙林公司）所有之7Y-11 號貨櫃半拖車（以下稱前開拖車）停置於前開停車場內，業已長期無人予以駕駛、動用，且公司即將移轉經營權，前開拖車則因帳冊不清而未列冊管理等情事，詎乙○○為使丙○○取得前開拖車，遂以自己犯罪之意思，先於不詳時、日主動向丙○○表示欲將前開拖車交予其使用，復與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年2 月17日23時許，先由乙○○在前開停車場內向丙○○指示前開拖車之停放位置，復推由丙○○駕駛拖車頭將前開拖車拖往不知情之蔡國禎所管理之高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○ 巷○ 號前廣場停放，以此方式竊取前開拖車而得手。嗣於同年5 月23日15時10分許，因林進文於上址發現前開拖車而告令雙林公司負責人甲○○知悉，再由甲○○委託其公司員工梁建誠報警而循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查證人林進文、蔡國禎與梁建誠先後於94年5 月25日、同年月26日前往警局製作筆錄；於詢問過程中，製作筆錄之員警亦未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以渠等之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然檢察官、被告暨其辯護人等均明知該等陳述有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情況，而未於審判程序調查該項證據之際、或於言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議（參見原審95年1 月25日審判筆錄第10頁、第11頁），本院復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。又衡諸本件若欲判斷被告等人是否成立犯罪，實有引用前開證人警詢中供述之必要性。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附證人林進文、蔡國禎與梁建誠等人之警詢筆錄採為認定事實之依據。
二、次者，被告丙○○前於94年5 月31日前往警局製作筆錄（參見警卷第1 頁至第4 頁），復於94年10月7 日經檢察官傳喚到庭，並諭令其以證人身分就被告乙○○被訴竊盜之犯罪事實具結證述（參見94年度偵字第18566 號卷第13頁、第14頁）。是以被告丙○○前開陳述既經檢察官、被告乙○○暨其辯護人等於準備程序中表示對證據能力不加爭執、並同意作為本案證據（參見原審卷第18頁），再本院本院審酌被告丙○○該等陳述作成之情況並無不當，依前揭刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定，亦得以被告丙○○上開陳述內容作為本案認定被告乙○○成立犯罪與否之證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○則僅坦認曾告知被告丙○○有關公司經營權要移轉之情事，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：我對竊取前開拖車過程全不知情，且我當初並沒有說要將前開拖車送給被告丙○○等語。
二、經查：
（一）原審共同被告丙○○前於94年2 月17日23時許，駕駛拖車頭將原本停放於高雄市○鎮區○○路中船一村1 之10號停車場內、雙林公司所有之前開拖車拖往不知情之蔡國禎所管理之高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○ 巷○ 號前廣場停放，嗣於同年5 月23日15時10分許，因林進文於該址發現前開拖車而告知使甲○○知悉，再由甲○○委託梁建誠報警而循線查獲等情，業經證人甲○○到庭結證屬實，核與證人林進文、蔡國禎及梁建誠等人於警詢證述之情節相符，並有現場照片5 幀、財政部台灣省南區國稅局拖車出廠與貨物完稅證照、拖車新領牌照登記書、汽車運輸業營業執照、7Y-11 號貨櫃半拖車行車執照及贓物認領保管單各1 件在卷可稽，復據原審共同被告丙○○於原審審理中坦認上情不諱，且經本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第35頁至第36頁），足徵丙○○之證述確與事實相符，從而此部分之事實，應堪認定。
（二）被告乙○○雖迭以前詞置辯，然丙○○迭於警詢及偵查中均證稱：被告乙○○曾向我告稱前開拖車因公司經營權移轉、帳冊不清，遂表示要將前開拖車贈送予我使用等語；復於原審審理中則證稱被告乙○○向其表示前開拖車經他人長期放置於該址，且因公司帳冊不清，所以我可以拖回使用等情綦詳，核與證人甲○○於原審到庭結證稱：案發後我去找被告乙○○，被告乙○○向我告稱其並沒有行竊、但表示前該拖車係其贈送予他人等語（參見原審卷第39頁）相符，足見被告乙○○確有主動向丙○○表示欲將前開拖車贈送予其使用之情無訛。是被告乙○○前揭所辯云云，顯係臨訟卸責之詞，洵非可採。
（三）按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經司法院大法官會議釋字第109 號解釋在案。從2 人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，非不能成立共同正犯（即學說上所謂之共謀共同正犯）。準此，共謀共同正犯外觀上雖無參與實施犯罪構成要件之行為，然法院面對共謀共同正犯與從犯（例如教唆犯、幫助犯等）之判斷上，必須通觀整體犯罪過程，兼衡行為人主觀上支配犯罪之意思、與其客觀上參與犯罪歷程行為之份量等因素綜合加以考量，亦即當行為人對於犯罪事實具有相當優勢地位，且係以自己犯罪之意思，有意識地投入犯罪構成要件之實現過程者，因其對於整體犯罪過程乃基於一定之支配地位，要不得僅以從犯視之，而應論以共謀共同正犯，方屬於法無悖。承前所述，本件茲據被告丙○○結證稱被告乙○○曾向其告知前開拖車因公司經營權移轉、帳冊不清，可以逕自拖走使用，且於案發當天亦由被告乙○○向其指示前開拖車之停放地點等語屬實。且本院審諸被告乙○○、丙○○乃分別任職於不同公司擔任司機，而前開拖車則係被告乙○○所任職雙林公司所有之車輛，苟非被告乙○○主動告知，被告丙○○當無可能探知前開拖車上揭各情，據此足見被告丙○○前開證述之詞要屬非虛。再者，被告乙○○與丙○○前因將車輛停放於同一停車場而相識，且彼此素無仇怨，甚而曾多次前往聚餐等情，亦經丙○○到庭證述屬實，復為被告乙○○所不否認，足見渠等縱非深交、彼此交情亦屬匪淺，而丙○○既已自始坦認前揭竊盜犯行不諱，當無可能再因試圖規避己身刑責而任意設詞誣攀於被告乙○○。職是，本件既由被告乙○○主動告知前開拖車帳冊不清之情事，並主動表示欲將之贈送予丙○○，甚而於案發時、地更積極告知前開拖車之停放地點，俾使丙○○得逕自將之拖走使用，顯見被告乙○○對於前開拖車之相關訊息掌握乃基於相當支配地位，且其所為除挑起丙○○行竊之犯意外，更係以自己犯罪之意思，積極參與渠等竊取前開拖車犯罪意思之形成，繼而由丙○○著手實施竊盜之構成要件行為。揆諸前揭說明，自應論以被告乙○○共謀共同正犯之責，方屬允當。
（四）綜上所述，足見被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○與丙○○共同竊盜犯行，堪以認定。應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜既遂罪。被告乙○○與丙○○就上開竊盜犯行，彼此間互有犯意聯絡，應論以共謀共同正犯。
四、原判決就被告乙○○部分，以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第320 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並審酌被告乙○○不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，再分別參以其犯罪動機、目的、手段、及被告乙○○僅係參與犯意聯絡過程、並未實際參與行竊過程，並兼衡渠等所竊財物價值非微，被告乙○○矢言否認犯行、難見悔意等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 12 日
書記官 王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320 條 (普通竊盜罪、竊佔罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。