臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第292號上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第12
0 號中華民國95年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知其所有坐落於高雄縣鳳山市○○○路○○○ 號之房屋，業經債權人大眾商業銀行股份有限公司，於民國92年11月13日聲請台灣高雄地方法院強制執行，並於同年12月10日查封在案，因甲○○介紹乙○○向丙○○承租上開房屋，丙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於93年3 月19日在乙○○所經營位於高雄縣鳳山市○○○路901 之1 號檳榔攤，與乙○○洽談出租上開房屋時，向乙○○表示已與銀行處理完畢，可承租使用等語，致乙○○信以為真，而陷於錯誤，同意承租上開房屋供作經營檳榔攤使用，雙方約定租期自93年4 月1 日起至同年9 月30日止，共計6 個月，每月租金新台幣（下同）1 萬元，於簽約時一次給付6 個月租金，乙○○即於當天給付6 萬元予丙○○。詎乙○○將經營檳榔攤之物品搬至該處開始經營約2 星期後，該屋旋於93年6 月25日拍定，並經台灣高雄地方法院於同年7 月7 日核發不動產權利移轉證書予拍定人，嗣乙○○並遭強制遷離上開房屋，而受有無法繼續使用經營檳榔攤之損害，至此乙○○方知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、證人即告訴人乙○○於警詢中陳述之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
二、證人吳佳霙、甲○○於偵查中陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人吳佳霙、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認於上開時、地，將其所有經法院查封拍賣之坐落於高雄縣鳳山市○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）出租予告訴人乙○○，並於簽約時預收6個月租金，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱: 甲○○介紹乙○○承租系爭房屋時，伊曾以該房屋業經法院查封拍賣為由予以拒絕，但乙○○仍堅持承租，並表示日後亦可投標購買，伊始同意出租予乙○○，伊並未向乙○○騙稱已與銀行經理處理完畢，系爭房屋可承租使用云云。惟查：被告如何以向告訴人乙○○表示已與銀行處理妥當，可承租使用等語，致乙○○陷於錯誤，同意向被告承租系爭房屋，並當場給付被告6 萬元租金等情，業據被告於原審供承不諱（原審卷第24頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢之指證，及證人即在場聽聞被告與告訴人乙○○洽談租賃系爭房屋條件之吳佳霙於偵查中之證述情節相符（94年度調偵字第793 號卷第55頁）；參以告訴人向被告承租系爭房屋係供經營檳榔攤之用，此為被告所自承，而經營店面倘經常搬遷，將造成客戶流失，故一般業者不可能短期承租，本件倘非被告向告訴人承諾已與銀行處理完畢，可承租系爭房屋，告訴人豈願向被告承租系爭房屋，並預繳6 個月租金之理；此外復有台灣高雄地方法院92年度執字第54593 號查封筆錄、不動產權利移轉證書、民事點交狀各1 份（94年度調偵字第793 號卷第20、33至34頁）以及收據1 紙（93年度發查字第4336號卷第5 頁）附卷可佐。故被告上開所辯，顯係卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並審酌被告對告訴人施用詐術，使告訴人受有租金之損害，及檳榔攤無法繼續營業之損失，情節非輕，惟非無和解之誠意，僅因無法覓得適當之保證人，致未能與告訴人達成和解，然仍當庭提出現金5,000 元以及伯朗咖啡15箱（1 箱350 元）以抵償告訴人之損害，足見被告對於本件犯行，不無悔意，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，應予駁回。
四、又被告於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算
1 日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。原判決雖未及比較適用，經本院比較結果，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。