臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第326號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第687 號中華民國95年3 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第1135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知乙○○非經濟部許可在大陸地區福建投資事業之台商員工及眷屬，不得申請金馬入出境，竟向不知情之乙○○聲稱可代辦申請金馬地區專用多次入出境證（下稱金馬地區入出境證），致乙○○將國民身分證正本及新台幣（下同）6 千元交付予甲○○，甲○○旋與陳福星（另案偵查中）、鍾三斌（另經不起訴處分確定）、李俊淳（另經不起訴處分確定）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由乙○○將國民身分證件交由陳福星，由陳福星交付大陸地區重華農業開發有限公司（下稱重華公司）之負責人鍾三斌製作不實之乙○○在職證明、工資表及所得稅證明資料，再由經營旅行社之李俊淳，至位在台北市○○區○○街○○號之內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局）提出申請，足生損害於入出境管理局對於台灣地區人民申請進入大陸地區之事項管理之正確性，因認被告涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：㈠證人乙○○於司法警察及檢察事務官調查中所為之陳述；證
人鍾三斌、李俊淳於檢察事務官調查中所為之陳述，業經檢察官及被告同意作為證據使用，本院審酌其等均未陳明前開陳述有受不當取供情形，顯係出於自由意思而為，復於原審審理中經被告行使對質詰問權，故依刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項規定，均得為證據。㈡證人乙○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，
並無顯不可信之情形存在，復於審理中到庭經被告對質詰問，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，亦得為證據。
四、公訴人認被告涉有前開行使業務上登載不實文書等犯嫌，無非以㈠被告甲○○自承介紹乙○○代辦金馬地區入出境證，且被告甲○○本人曾擁有金馬通行證之事實；㈡證人乙○○、鍾三斌、李俊淳等人之陳述；㈢經由金門馬祖澎湖進入大陸地區入出境申請書、重華農業開發有限公司任職證明、工資表及稅收通用完稅證等資為論據。訊據被告固坦承曾向乙○○表示，伊認識金馬地區入出境證之代辦業者陳福星，如乙○○有辦理該證之需要，可以請陳福星代辦等事實不諱，惟否認有何與陳福星、鍾三斌及李俊淳等人共同行使業務上登載不實文書等罪犯行，辯稱：我僅係將所認識的金馬地區入出境證之代辦業者介紹予乙○○，並未收受乙○○所交付之國民身分證及現金6 千元等語。經查：
㈠證人乙○○在原審結證稱：我在92年某日與被告聚餐場合中
，因聽聞被告提到有認識的朋友陳福星在代辦金馬地區入出境證，為了節省出入境大陸地區之旅費，遂於92年5 月間，將我的國民身分證及現金6 千元，在楠梓區交予被告公司會計徐瓊芳，希望可以辦理金馬地區入出境證等語（見一審卷第55頁至59頁）；證人即重華公司負責人鍾三斌在原審證稱：我受陳福星委託開立乙○○任職於重華公司之在職證明、工資表及所得稅證明等文件，交予李俊淳等語（見一審卷第82至84頁）；證人李俊淳在原審證稱：我收受鍾三斌交付之文件以及乙○○之國民身分證後即持該等文件向入出境管理局為乙○○申請金馬地區入出境證等語（見一審卷第65至69頁）；及被告自承向乙○○告知有陳福星之人可代為辦理金馬地區入出境等情，固足認定被告確實介紹乙○○透過陳福星辦理金馬地區入出境證，惟被告是否參與構成要件行為，或與陳福星之人有犯意之聯絡，仍應依證據認定之。
㈡證人鍾三斌與李俊淳於偵查及原審審理時均供稱：我們與被
告並不認識，僅認識陳福星等語明確，所述前後一致，也與被告所述相符，應可採信。又證人鍾三斌在原審證稱：我曾受陳福星委託以重華公司名義開立在職證明等文件，用來申請金馬地區入出境證，本件可能是陳福星委託案的其中1 個，我不認識被告，我受陳福星委託僅向其收費1,200 元，其中800 元是要交給境管局的規費，另外400 元是要給跑件人員的費用等語（見一審卷第83頁）；證人李俊淳結證稱：我並不認識被告，任職於旅行社期間，有從事代辦金馬地區入出境證之業務，本件係我代乙○○向境管局申請辦理金馬地區入出境證，相關文件係鍾三斌所交付，與被告並不認識，一般辦理金馬地區入出境證收費為3 千多元之代辦費以及約
1 千元左右之工本費，因我與鍾三斌係同學，鍾三斌所交付之代辦案件，均只收取工本費等語（見一審卷第65至66頁）。是由上述證人之陳述，可知其等與被告並不認識，在辦理上開金馬地區入出境證過程中，被告並未與其等有所接觸或聯絡（如交付證件或報酬等行為）。
㈢證人徐瓊芳在原審證稱：乙○○曾經將國民身分證及現金6
千元交付予我，囑託我轉交予陳福星，嗣後也有一位自稱「陳福星」之男子拿名片來，將乙○○之國民身分證及現金取走。我沒有將此事告知被告，是後來乙○○急需用國民身分證向我催討時，我才向被告提起等語（見一審卷第60至63頁）。且證人乙○○在原審也證稱：我的國民身分證是交給被告公司的職員徐瓊芳，我不確定將證件及現金交給徐瓊芳時，被告是否知道；我知道所交付之國民身分證及現金，是要交給陳福星去辦理金馬地區入出境證等語（見一審卷第56至57頁），則被告辯稱未收受乙○○交付之國民身分證及現金等情，應非子虛。是依其等陳述，亦無從證明被告有收受乙○○所交付之現金，或從中收取利益之事實存在。又如被告確實收受乙○○所交付之6 千元，則乙○○在得悉申請未獲准後，為何未向被告索回所交付之現金，而僅取回所交付之國民身分證？㈣證人陳福星於本案偵查中曾到庭以證人身分接受檢查事務官
調查時，亦否認與被告有共同犯罪情節。是依其所述，亦無從證明被告與本件之犯罪有關。而被告之原審辯護人在原審曾聲請傳喚證人陳福星，經原審合法傳喚、拘提均未到庭，且查陳福星因本件犯罪事實現為臺灣高雄地方法院檢察署通緝，且檢察官亦未聲請傳訊，自無再行傳訊必要。
㈤綜上，本件公訴人所舉之證據，只能證明被告將申請辦理金
馬地區入出境證之訊息傳達與乙○○，尚不足以證明被告確有共同行使業務上登載不實文書等犯行。此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，其犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
書記官 馬蕙梅