臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第356號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 己○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行）上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第65
0 號中華民國95年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17100 號、94年度偵字第6664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。
乙○○、丙○○共同攜帶兇器竊盜，各處有期徒刑捌月。均緩刑貳年。
己○○無罪。
事 實
一、甲○○原為坐落高雄縣鳳山市○○段376 之36地號及其上建號2011號及6081號，建物門牌高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○巷○ 號建物（以下簡稱系爭房地）之所有權人，因積欠台灣土地開發信託投資股份有限公司新台幣（下同）382 萬7 千
9 百71元無法清償，而於民國92年11月13日，由上開公司聲請台灣高雄地方法院實行抵押權暨強制執行查封拍賣系爭房地。嗣於93年4 月28日，由庚○○以386 萬8 千8 百90元拍得系爭房地，並繳清價金，並於同年5 月14日獲發不動產權利移轉證書，取得系爭不動產所有權後，復於同年7 月16日辦理移轉登記為戊○○○所有，台灣高雄地方法院嗣於93年
8 月16日將系爭房地點交予庚○○，惟因系爭房屋內尚遺留洗衣機、冷氣機、冰箱、神主牌、太陽能熱水器等物品，法院乃命庚○○負責保管。詎甲○○明知上開系爭不動產業已遭法院查封拍賣，系爭房地所有權已移轉並點交予庚○○，先於93年8 月16日點交前之93年7 、8 月間某日，指示丁○○向戊○○○之子辛○○及庚○○之弟蔡宗翰等人協商要求支付甲○○所謂「搬遷費」15萬元，然因蔡宗翰只願支付4至5 萬元而未談成，甲○○因此心有未甘，明知對系爭房屋已無所有權及自由進出之權利，竟與其子乙○○及乙○○之友人丙○○，共同基於無故侵入他人建築物之概括犯意及竊盜、毀損之犯意聯絡，由甲○○指示乙○○、丙○○侵入上開房屋，搬運遺留於屋內物品，及拆卸、竊取已附合於上開房屋之重要成分，而先後分別為下列行為：
㈠、93年8 月22日中午（起訴書誤載為18時許），乙○○明知系爭房屋已非屬其父甲○○所有，仍夥同與之有侵入他人建築物犯意聯絡之丙○○共同前往上開房屋，丙○○則邀從事資源回收之己○○（不知情）同往，委其對上開房屋之鐵窗、鐵門等物估價，渠3 人抵達後，先由乙○○委由不知情之鎖匠打開上開房屋西側門門鎖，乙○○、丙○○乃未經許可共同侵入，並由乙○○僱用吊車將甲○○遺留在屋內之電冰箱、冷氣機、神主牌等物吊至丙○○所駕駛車牌不詳之貨車上運走，丙○○則在一旁協助搬運，己○○則於現場估價後，再以電話回報丙○○上開房屋之鐵窗、鐵門總共價值1 萬元，丙○○表示同意出售，並指示己○○擇日至上開房屋拆卸。
㈡、乙○○、丙○○於93年8 月23日下午5 時許，復再次共同無故侵入系爭不動產，搬走5 樓內之床櫃及彈簧床等物。
㈢、丙○○於93年8 月24日下午某時，接獲己○○來電告以準備前往上開房屋拆卸鐵門等，丙○○明知鐵門屬於上開房屋之一部分，業經法院拍定點交，已非甲○○所有之物，因受乙○○之委託，仍在電話中當場允諾，己○○於當天下午6時許，即偕同其僱用亦不知情之工人即少年曾０毅（78年4 月生，真實姓名年籍詳卷內，另由少年法院審理中）、瘖啞人程國永（業經不起訴處分在案）前往上開房屋，因上開房屋未上鎖即侵入，並分持己○○所有之破壞剪刀3 支、鯉魚剪
3 支、十字起子4 支、梅花扳手1 支、鐵鎚1 支、門口扳手
1 支等客觀上足以威脅人之生命、身體安全足供兇器使用之工具，將上開房屋屬於重要成分之鋁門窗和鐵捲門拆卸竊取之，共計竊得鐵捲門16片、鋁門1 扇，致令該鐵捲門及鋁門不堪使用，足以生損害於戊○○○。嗣於94年8 月24日下午
8 時15分許，因己○○拆卸上開物品時，經民眾報警查悉上情，並扣得己○○所有破壞剪刀3 支、鯉魚剪3 支、十字起子4 支、梅花扳手1 支、鐵鎚1 支、門口扳手1 支。
二、案經戊○○○訴請高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○、乙○○、丙○○有罪部分
一、程序部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人丁○○、共同被告己○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、實體部分
㈠、訊據上訴人即被告甲○○不否認指示其子即被告乙○○進入上開房屋搬運冰箱、冷氣及神主牌；上訴人即被告乙○○、丙○○不否認於8 月22日、23日，一同進入上開房屋搬運冰箱、冷氣、神主牌、床櫃及彈簧床，及22日當天由乙○○找鎖匠開門進入等情，惟3 人均否認有何侵入他人建築物、攜帶兇器竊盜及毀損犯行，被告甲○○辯稱：案發後我才知道房屋被拍賣，是因為祖先牌位很久無人祭拜，且需要使用冰箱、冷氣，才叫乙○○去搬云云；被告乙○○辯稱：不知房屋被拍賣，我只是去搬需要的東西，不認識己○○云云；被告丙○○辯稱：我只是去幫乙○○搬東西，及告訴己○○房屋內剩餘物品可搬走云云。經查：
１、被告甲○○原為坐落高雄縣鳳山市○○段376 之36地號土地及其上建號2011號及6081號，建物門牌高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○ 巷○ 號建物之所有權人，因積欠台灣土地開發信託投資股份有限公司382 萬7971元無法清償，而於92年11月13日，由上開公司聲請台灣高雄地方法院實行抵押權暨強制執行查封拍賣系爭不動產，於93年4 月28日，由庚○○以386萬8890元拍得系爭不動產，並繳清價金，於同年5 月14日獲發不動產權利移轉證書，取得系爭不動產所有權後，復於同年7 月16日辦理所有權移轉登記為戊○○○所有。又系爭不動產於93年8 月16日點交予庚○○，系爭不動產內遺留之洗衣機、冷氣機、冰箱、神主牌等物品，因被告甲○○不在場，而由法院命庚○○保管，嗣台灣高雄地方法院於93年8 月24日發函通知被告甲○○於文到內10日向買受人庚○○取回現場遺留物之事實，此有台灣土地開發信託投資股份有限公司92年11月13日強制執行聲請狀1 份、土地、建物登記謄本各1 份、92年執字第54957 號清償債務93年4 月28日拍賣不動產筆錄1 份、台灣高雄地方法院93年5 月14日不動產權利移轉證書1 份、台灣高雄地方法院93年6 月21日執行命令、台灣高雄地方法院93年7 月21日民事執行處通知、92年度執字第54957 號93年8 月16日之執行筆錄、93年8 月24日發文字號93雄院貴民丞92執字第54957 號之台灣高雄地方法院通知函各1 份（參見93年度偵字第17100 號第107 頁至第112頁、第116 頁、第119 頁反面至第120 頁、第121 頁反面至第122 頁、第130 頁反面至第131 頁）、高雄縣鳳山地政事務所土地及建物所有權狀影本各1 份在卷可憑（參見93年度發查字第4493號第29頁、第30頁）。又按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產之所有權，強制執行法第98條第1 項前段定有明文。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811 條亦定有明文。至於動產附合於不動產而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，而所謂成為不動產之重要成分者，則係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院84年台上字第2625號判決參照）。是買受人因拍賣而取得之不動產所有權，自應包含因附合而成為不動產成分之動產，債務人無對該等附合之動產主張所有權，而排除強制執行之餘地（最高法院56年台上字第2346號判例參照）。準此，本件系爭不動產自93年5 月14日起即由庚○○取得所有權（而庚○○於取得系爭不動產所有權後，又於93年7 月16日辦理移轉登記為戊○○○所有），被告甲○○已非所有權人，且自93年8 月16日法院解除被告甲○○之占有起，被告甲○○及乙○○已無權占有使用系爭不動產甚明。
２、被告甲○○、乙○○雖辯稱不知道系爭房屋遭拍賣乙節，然被告甲○○於點交前，曾委託證人丁○○向告訴人戊○○○之子辛○○及庚○○之弟蔡宗翰抵索取搬遷費15萬元，及乙○○因無鑰匙進入上開房屋，而詢問丁○○有無鑰匙等情，業據證人丁○○於偵查中證述：「（要求15萬元的理由為何？）是甲○○交待我說的，他說他經濟不好，希望對方能付15萬元」甚詳（參見93年偵字第17100 號卷第42頁），被告甲○○亦不否認委託證人丁○○處理房子之事，依此被告甲○○既知委託證人丁○○索取搬遷費，顯見其對於系爭房屋遭法院查封拍賣並拍定一事，知之甚詳，是其辯稱直到案發後，始知系爭不動產遭查封拍賣云云，顯係避重就輕之詞，委無足取。至於證人丁○○嗣於本院改證稱要求15萬元之搬遷費，是我本人之意思，甲○○完全不知情，事後因對方不同意支付15萬元，我也就沒有將房屋被拍賣之事告訴甲○○云云（本院95年8 月3 日審判筆錄第4 、5 頁），非但與其偵查中證述不符，而且依證人丁○○於本院之證述，系爭不動產係當初被告甲○○欲離家時委託證人丁○○處理，而當時該不動產尚未遭法院查封拍賣，直到拍定人通知拍定後，我才知系爭不動產遭拍賣云云（本院95年8 月3 日審判筆錄第3 、4 頁）乙節，倘其所言為真，被告甲○○離家時系爭不動產既尚未遭法院查封拍賣，而不動產遭法院查封拍賣是何其重要之事，證人丁○○既受被告甲○○之託處理系爭不動產，則證人丁○○於獲知系爭不動產遭法院查封拍賣一事時，理應儘速通知被告甲○○，豈有僅因拍定人不同意支付搬遷費，即未通知被告甲○○，而任由該不動產遭法院點交之理，是證人丁○○嗣於本院所述，係迴護被告甲○○之詞，委無足取。另被告乙○○於偵查中亦已自承進去系爭房屋前已知道是別人房子，及進入上開房屋前，曾詢問丁○○有關房屋鑰匙之事等語（93年偵字第17100 號偵查卷第30、42頁），足認被告乙○○事先即知悉系爭房屋已屬他人所有，且無鑰匙可以合法進出，故被告甲○○、乙○○2 人辯稱事先不知上開房屋已遭拍賣點交云云，均屬卸責之詞，不足採信。
３、又被告乙○○不否認於93年8 月22日中午，由其僱請鎖匠將側門門鎖打開，夥同被告丙○○一同進入上開房屋，拿取冰箱、冷氣機及神主牌，暨於93年8 月23日下午5 時許，又與被告丙○○進入上開房屋，搬走5 樓床櫃及彈簧床等物等情（參見高雄縣政府警察局鳳山分局鳳警刑移字第1971號卷第10頁反面、第11頁及原審卷第299 頁），又本件係被告甲○○指示被告乙○○進入上開房屋拿取冰箱、冷氣機、神主牌、床櫃、彈簧床等物乙節，此據被告甲○○於原審準備程序中及本院供承在卷（參見原審卷第61頁；本院95年6 月30日準備程序筆錄第3 、4 頁），且被告甲○○、乙○○事先均已知悉上開房屋已拍定點交予庚○○，亦如上述。足認被告甲○○確有與被告乙○○就其2 次侵入他人建築物有犯意之聯絡，且被告甲○○亦有將被告乙○○侵入系爭建築物之行為視為自己之行為之意。
４、另被告丙○○亦不否認上開事實（參見高雄縣政府警察局鳳山分局鳳警刑移字第1971號卷第9 頁反面、第11頁、原審卷第299 頁）。其雖辯稱我係好心幫被告乙○○搬東西，不知上開房屋已拍賣點交云云，惟被告丙○○已自承知悉被告乙○○係自行僱用鎖匠將系爭不動產建築物門鎖打開等情（參見93年偵字第17100 號偵查卷第27頁），衡情倘上開房屋仍屬被告乙○○所有，何以被告乙○○竟無鑰匙可開門進入，而須大費周章僱請鎖匠開門？又上開房屋內棄置各式物品，為何被告乙○○僅搬走較值錢之物品，而且被告丙○○尚且告知被告己○○，屋內物品均準備丟棄，可任意搬走等語，此為被告丙○○供承在卷（原審卷第61頁），凡此均足證明被告丙○○亦明知上開房屋已非被告乙○○所有，是其上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其與被告乙○○共同侵入他人建築物之犯行，堪以認定。
５、又本件係被告丙○○欲將上開房屋之鐵門出賣予被告己○○，而由被告己○○先於93年8 月22日中午與被告丙○○、乙○○共同前往現場估價，並於估算價值為1 萬元及回報被告丙○○之後，經其同意，被告己○○始於93年8 月24日下午
6 時許，偕同其僱用之工人即少年曾０毅及程國永攜帶工具前去拆解鐵門，且被告己○○為警查獲時，立即在現場以電話通知被告丙○○，嗣被告丙○○與乙○○即趕抵現場等情，業據證人即共同被告己○○於偵查、原審證述甚詳（93年度偵字第17100 號卷第6263頁；原審卷第251 至259 頁），而被告丙○○、乙○○亦不否認曾經於93年8 月22日與被告己○○共同前往上開房屋，及被告丙○○於93年8 月24日案發當天，接獲被告己○○來電通知至現場後，即與被告乙○○趕往現場等情（警卷第8 頁反面；原審卷第291 頁），被告丙○○亦不否認93年8 月22日邀被告己○○同往現場，係為會勘現場一事（警卷第8 頁），準此，倘證人即被告己○○非因被告丙○○表示欲出賣上開房屋之鐵門，被告己○○何須於93年8 月22日與之前往上開房屋會勘；又為何當證人即被告己○○於當天為警查獲後，以電話通知被告丙○○時，被告丙○○即偕同被告乙○○到場；又倘非被告丙○○將上開房屋之鐵門出賣予證人即被告己○○，證人即被告己○○豈有在光天化日之下，偕同其受僱之工人拆解上開房屋之鐵門之理，是被告丙○○辯稱並未以1 萬元代價，出賣上開房屋之鐵門云云，顯無足取。
６、查上開房屋自93年5 月14日起即由庚○○取得所有權（而庚○○於取得系爭不動產所有權後，又於93年7 月16日辦理移轉登記為戊○○○所有），其權利範圍自及於上開房屋及與房屋附合之所有動產。又按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。而所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，即非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且非係暫時性之結合，復結合後未成為另一獨立之定著物而言（最高法院84年度台上字第2625號、87年度台上字第722 號民事判決參照）。本件上開房屋之鐵捲門及鋁門2 項物品，均為固定、繼續而與系爭不動產相結合，並共同發揮系爭不動產基本功能之物，經拆除移走後，上開房屋雖仍得居住，但該房屋之防盜功能即有所減損，無法依其鐵捲門及鋁門原有之目的而為使用，且依一般社會交易習慣，建物買賣均已包含鋁門及鐵捲門，除非有特別約定，自不得於交屋前將原存之鋁門、鐵捲門拆除。準此，自應認本件鐵捲門及鋁門已附合成為系爭房屋之重要成分。又本件上開房屋業已於93年5 月14日由庚○○獲發系爭不動產之不動產權利移轉證書，而取得系爭不動產之所有權（而庚○○於取得系爭不動產所有權後，又於93年7 月16日辦理移轉登記為戊○○○所有），已如上述，是上開房屋之鐵捲門及鋁門自該日起即為告訴人戊○○○所有，被告丙○○於93年8 月24日利用不知情之被告己○○、程國永、少年曾０毅持前開工具將上開2 項物品拆卸置於實力支配之下，該等物品均已該當竊盜罪及毀損罪之客觀構成要件中所謂「他人之物」，故被告丙○○上開所為，構成毀損及攜帶兇器竊盜犯行，應堪認定。
７、又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號判例參照），申言之，行為分擔不以每一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思者，仍應負共同正犯之責。又而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院77年台上字第2135號判例及79年台上字第1613號判決參照）。查本件被告甲○○在法院點交前即委託證人丁○○向告訴人戊○○○之子辛○○及拍定人庚○○之弟蔡宗翰索取搬遷費15萬元，已如上述，顯見被告甲○○在系爭不動產點交前即知悉該不動產已由庚○○拍定，而且亦知法院將在93年8 月16日點交，惟被告甲○○竟在證人丁○○向辛○○、蔡宗翰索取搬遷費未成及上開房屋點交後，未事先通知告訴人之情形下，指示被告乙○○進入上開房屋搬運遺留物，被告乙○○則進而夥同被告丙○○先後2 次侵入上開房屋搬運物品，被告丙○○則更將上開房屋之鐵門出賣予被告己○○，顯見本件係被告甲○○因索取搬遷費15萬元未果，因此心有未甘，始指示其子即被告乙○○侵入上開房屋搬運遺留之物品，並將無法搬運之房屋附合物，予以破壞、拆解；而被告乙○○在93年8 月22被告己○○前去上開房屋估價時，既已與被告己○○碰面，嗣後同年月24日被告己○○攜帶工具前去上開房屋拆解遭警查獲後，被告乙○○又與被告丙○○一同前往上開房屋，亦足認定本件係被告乙○○委託被告丙○○找人拆解上開房屋可堪賣錢之物，被告丙○○始找來被告己○○購買上開房屋之鐵門等物，故被告乙○○與被告丙○○對於被告己○○於93年8 月24日欲前去拆解、竊取上開房屋之鐵門等物，事先已有所知悉。至於被告甲○○雖未與被告丙○○有直接之犯意聯絡，然渠等之目的均在於侵入上開房屋拆解、竊取該房屋值錢之物，且透過被告乙○○為間接之意思聯絡，故認被告甲○○與被告丙○○間仍具有相互利用彼此行為之竊盜及毀損之意思聯絡。綜上，被告3 人辯稱事先不知被告己○○侵入、毀損、竊取上開房屋之鐵門等物云云，即無足取。
８、此外，復有作案之工具剪刀3 支、鯉魚剪3 支、十字起子4支、梅花扳手1 支、鐵鎚1 支、門口扳手1 支，及失竊之贓物鐵捲門16片、白鐵門1 組（告訴人戊○○○之子辛○○拒絕領回）扣案可佐。
㈡、綜上所述，被告3 人上開所辯，均係諉卸之詞，委無足取，本件事證明確，被告3 人犯行，洵堪認定。
㈢、上開房屋經台灣高雄地方法院書記官於93年8 月16日執行點交時，業已記明該屋無人使用及居住之事實，此有執行筆錄
1 份在卷可查（參見93年偵字第17100 號偵查卷第122 頁），足見上開房屋尚非屬於刑法第306 條或第321 條第1 項第
1 款「住宅」之客體（參見司法行政部刑事法律問題彙編（四）附錄32），而應僅符合刑法第306 條構成要件中「建築物」之定義。又按刑法第321 條第1 項第3 款之所指之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照），被告己○○所持破壞剪刀3 支、鯉魚剪3 支、十字起子4支、梅花板手1 支、鐵鎚1 支、門口扳手1 支，足以拆卸鐵捲門及鋁門，可見質地堅硬尖銳，若持以攻擊他人，顯足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自屬於客觀上具有危險性之兇器。是核被告3 人之所為，均係犯刑法第306 條無故侵入他人建築物罪、第354 條毀損器物罪、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。就第1 次、第2 次侵入上開房屋之犯行，被告甲○○與被告乙○○，被告丙○○與被告乙○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而被告甲○○與被告丙○○間，雖無直接之犯意上聯絡，但透過被告乙○○而為間接之犯意上聯絡，故渠2 人間就此部分犯行，仍有共同犯罪之認識，且有相互利用以遂行犯罪目的之行為決意，仍構成共同正犯。又對於第3 次之侵入他人建築物犯行及毀損、攜帶兇器加重竊盜犯行，被告3 人間均有直接及間接之犯意聯絡及行為分擔，亦如上所述，而為共同正犯。被告3 人利用不知情鎖匠開門侵入他人建築物，及利用不知情之被告己○○、程國永及少年曾０毅侵入他人建築物、毀損及攜帶兇器加重竊盜，均為間接正犯。被告3 人先後3 次侵入他人建築物罪部分，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論處，並加重其刑。又被告3 人行為後，刑法第56條連續犯及第55條關於牽連犯之規定，業於94年
1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告3人之侵入他人建築物犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又被告3 人所犯上開侵入他人建築物罪、攜帶兇器加重竊盜罪及毀損罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告3 人，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
㈣、原審據以論處被告3 人罪刑，固非無見；惟查：⒈原判決漏未論處被告甲○○第2 次、第3 次之侵入他人建築物罪，及攜帶兇器竊盜罪、毀損罪，復漏未論處被告乙○○、丙○○第3 次之侵入他人建築物罪、攜帶兇器竊盜罪及毀損罪，顯有未合；⒉又被告己○○僅單純前去拆解附合於上開房屋之鐵門，並不構成犯罪，詳如後述，原判決以其構成侵入他人建築物罪、攜帶兇器竊盜罪及毀損罪，亦有未洽。被告甲○○、乙○○及丙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告3 人部分均撤銷改判。審酌被告甲○○、乙○○、丙○○罔顧法律秩序，恣意侵入他人建築物，並毀損、竊取附合建築物上之動產，使告訴人買受之上開房屋嚴重受損，受害非輕，且犯罪後均飾詞卸責，未見悔意，惡性非輕，其中被告甲○○為主導人物，僅因告訴人不同意支付15萬元搬遷費，即心生怨懟，指使被告乙○○為上開犯行，情節較重等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。又扣案破壞剪刀3 支、鯉魚剪3 支、十字起子4 支、梅花扳手
1 支、鐵鎚1 支、門口扳手1 支，為被告己○○所有之物，非屬被告甲○○、乙○○及丙○○所有，故不予宣告沒收。又被告乙○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，因一時失慮，受被告甲○○之唆使，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰均予宣告緩刑2 年，用啟自新。
㈤、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○、丙○○於93年8 月24日18時許，由己○○僱用不知情之工人即少年曾０毅、程國永等前往系爭不動產，並持破壞剪、鯉魚剪、十字起子、梅花扳手、鐵鎚、門口扳手等客觀上可為兇器使用之工具，將系爭不動產內之浴室及廚房內之水管和水龍頭、樓梯間之金屬材質踏板、頂樓之水塔等拆卸搬走，並持工具破壞系爭不動產內1 至5 樓之室內裝潢、浴室內玻璃、各門窗之玻璃、浴缸等致令不堪使用，足以生損害於戊○○○等語，認被告甲○○、乙○○、丙○○另涉刑法第354 條毀損罪嫌等語。
訊據被告等人均否認有上開犯行，經查：公訴人認被告等人毀損上開房屋之浴室及廚房內之水管和水龍頭、樓梯間之金屬材質踏板、頂樓之水塔等拆卸搬走，並持工具破壞系爭不動產內1 至5 樓之室內裝潢、浴室內玻璃、各門窗之玻璃、浴缸等物，雖提出遭破壞之照片為證，然被告乙○○等人於
93 年8月22日第1 次進入上開房屋後，即未上鎖，此業據被告乙○○供述在卷，則上開房屋在被告乙○○等人第1 次進入之後，自有遭他人侵入破壞之可能；而且被告己○○於94年8 月24日遭查獲時，並未見查扣如公訴人所述浴室及廚房內之水管和水龍頭、樓梯間之金屬材質踏板、頂樓之水塔、
1 至5 樓之室內裝潢、浴室內玻璃、各門窗之玻璃、浴缸等物，則僅憑上開毀損之照片，尚難逕認上開物品之毀損，係被告等人所為，此部分既不能證明被告等人犯罪，本應為被告等人無罪之諭知，惟本院認上開犯行若成立犯罪，與前開論罪科刑部分具有牽連犯之裁判上一罪關係（公訴人於起訴書或到庭時未表明論罪之法律關係），爰不另為無罪之諭知。
貳、被告己○○無罪部分：
一、程序方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人曾０毅固曾於警詢為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
二、實體方面
㈠、公訴意旨另以：被告己○○於93年8 月22日18時許，與乙○○、丙○○前往上開房屋勘查地形，復由乙○○僱用不知情之不詳姓名鎖匠開啟上開房屋1 樓大門門鎖後，無故侵入上開房屋內，並以吊車將屋內之電冰箱、冷氣、茶桌椅等物吊走。被告己○○又於93年8 月24日18時許，僱用不知情之工人即少年曾０毅、瘖啞人程國永等前往上開房屋，並持上開扣案之工具，將上開房屋之門窗及鐵窗、浴室及廚房內之水管和水龍頭、樓梯間之金屬材質踏板、頂樓之水塔等拆卸搬走，並持工具破壞上開房屋1 至5 樓之室內裝潢、浴室內玻璃、各門窗之玻璃、浴缸等，致令不堪使用，足以生損害於戊○○○，因認被告己○○涉犯刑法第306 條侵入他人建築物罪、第321 條第1 項之加重竊盜罪、第354 條之毀損罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。
㈢、本件公訴人認被告己○○涉犯上開犯行，無非以被告己○○供承於93年8 月22日與被告丙○○、乙○○共同前往上開房屋，及於93年8 月24日攜帶扣案工具，偕同程國永及少年曾０毅進入上開房屋，拆解鐵門等情，及證人即被告丙○○證述未曾答應被告己○○以1 萬元代價出售上開房屋之鐵門等語，暨扣案之工具等，為其論罪依據。訊據被告己○○不否認於上開時間，2 次進入上開房屋，及於第2 次攜帶扣案工具拆解該房屋之鐵門等情，惟堅決否認有何侵入他人建築物、攜帶兇器竊盜及毀損犯行，辯稱：係丙○○找我購買該房屋之鐵門，我才於第1 次至該房屋估價，經回報丙○○估價
1 萬元，再經丙○○同意，始於第2 次攜帶工具前往拆解，而且當天僅拆鐵門，並未拆解浴室及廚房之水管、水龍頭、樓梯間之金屬踏板、頂樓之水塔、1 至5 樓之室內裝潢、浴室內玻璃、各門窗之玻璃、浴缸等物等語。經查：⒈上開房屋之浴室及廚房內之水管和水龍頭、樓梯間之金屬材質踏板、頂樓之水塔、1 至5 樓之室內裝潢、浴室內玻璃、各門窗之玻璃、浴缸等物遭拆卸搬走，除毀損之照片外，並無證據足資證明為被告己○○所為，已如上述；⒉又被告己○○自警詢起，始終供承係丙○○表示要將上開房屋之鐵門出售給我，經我先去估價並回報丙○○價值1 萬元後，經丙○○同意才再去拆解等語，而被告係從事拆除廢棄物、及資源回收工作乙節，亦據其於原審供述在卷（原審卷第255 頁），核與證人曾０毅證述己○○為建偉企業社之負責人（警卷第6頁反面）等語相符，佐以證人即被告丙○○亦證述93年8 月22日曾會同被告己○○前往上開房屋會勘現場，並於93年8月24日被告己○○為警查獲後，曾接獲被告己○○來電通知前往現場，隨即與被告乙○○一起前往現場，如上所述，衡情倘非被告丙○○表示要出售上開房屋鐵門予被告己○○，被告丙○○何須會同被告己○○會勘現場，及於接獲被告己○○來電為警查獲後，趕往現場了解之理，是證人即被告丙○○上開證述，顯係推諉之詞，不足採信。準此，被告己○○既僅係前去估價及拆解其購買之鐵門，而不知上開房屋已非被告乙○○之房屋，則其顯無侵入他人建築物、竊盜及毀損之犯意，此外，復查無其他積極證據足以證明被告己○○確有上開犯行，被告己○○被訴上開犯行，自屬不能證明犯罪。
㈣、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告己○○執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告己○○部分撤銷改判，並為被告己○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第37條但書、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第28條、第306 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第
354 條、第74條第1 條第1 款、修正前第56條、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。