臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第420號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4207號中華民國95年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23496 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國86年間因偽造文書、詐欺等案件，經臺灣高等法院臺中分院、臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑1 年
4 月、3 年確定，經定應執行刑為有期徒刑4 年，自88年5月14日入監執行，後於90年4 月17日縮刑假釋出監並交付保護管束，於91年3 月21日保護管束期滿執行完畢。猶不知警惕，與年籍姓名不詳自稱為「林國華」、「張先生」、「陳魯弟（原判決書誤載為陳魯地）」之3 名成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以下列方式詐取財物：㈠先印製虛偽之「全球企業有限公司林國華」（供自稱「林國
華」之人使用，偽稱為該公司負責人）、「全球企業有限公司黃文雄」（供甲○○使用）、「（印尼）屋燕燕窩公司陳魯弟」（供自稱「陳魯弟」之人使用）等名片，而分別以上開外國公司人員自居；甲○○再於93年9 月間某日，以「黃文雄」之名，向設在臺南縣永康市○○路○○○ 巷○○弄○○○ 號理功股份有限公司（以下簡稱理功公司）負責人乙○○（日籍姓名為正田桂三）詐稱「全球企業有限公司」負責人「林國華」欲購買理功公司旁約200 坪之土地，委請乙○○聯繫地主代為仲介，並許以事成後給予傭金，乙○○不疑有詐而應允之。嗣經「林國華」假意勘查土地後，佯稱該土地面積過小不敷使用，再委請乙○○代覓面積較大之土地；乙○○遂再仲介坐落臺南縣嘉南藥理科技大學旁面積約650 坪之土地，經乙○○多次代與地主磋商後，約定以每坪新臺幣（下同）6 萬9,000 元之價格成交；嗣「林國華」又改稱係印尼商人「張先生」欲購買上開嘉南藥理科技大學旁土地，供「張先生」之嫂嫂使用。
㈡後甲○○、「林國華」先於93年11月9 日下午3 時許，帶同
乙○○前往高雄市○○區○○○路○○○ 號「麗尊大酒店」2002號房與該「張先生」會面，會商購買土地事宜，復稱「張先生」之嫂嫂將於翌日（10日）㩗帶證件到場，即可完成簽約手續付款，乙○○乃先返回臺南市住處，等候翌日簽約。㈢至翌日（10日）上午，乙○○依約與甲○○到達上開「麗尊
大酒店」2002號房，「林國華」已在場等候，其後該「張先生」亦手提黑色大型旅行袋1 只到達上開房間，並打開旅行袋展示其內裝有美金，顯示有資力可供購買本件土地，致乙○○誤信「張先生」確有購買本件土地之資力及意願；後因「張先生」之嫂嫂未到場，「張先生」藉此離去，「林國華」乃佯作緊張狀，誆稱「張先生」昨日已因酒醉遭人騙走10
0 萬元美金，現在又帶著200 萬元美金外出，可能再遭詐騙，將無法完成本件土地買賣云云，而「陳魯弟」經甲○○以電話通知後亦到達上開房間；「林國華」乃提議由其與在場之乙○○、甲○○、「陳魯弟」共同籌款，以新臺幣兌換「張先生」旅行袋內之全部美金，並於支付土地價款後，餘額則合夥經營健康食品，並由「陳魯弟」當場計算出每人應分攤之金額，而偽稱乙○○需分攤之出資額為630 萬元；乙○○竟誤信甲○○、「林國華」、「陳魯弟」係真心避免「張先生」之美金遭詐騙一空，並有心推廣健康食品以利社會大眾，遂同意上開提議，乃於同日（10日）由甲○○陪同至臺南縣永康市富邦商業銀行銀行永康分行提領650 萬元，再至臺南區中小企業銀行永康分行（現已改名為京城商業銀行永康分行）提領100 萬元，該750 萬元則由甲○○手提保管。
㈣乙○○與甲○○回到上開「麗尊大酒店」2002號房與「林國
華」及「陳魯弟」會合後，「張先生」曾再返回上開房間，惟見其嫂嫂並未出現，乃故作氣憤狀再次提著上開旅行袋離開，「林國華」仍堅稱要將「張先生」追回，並要乙○○耐心等候。後「林國華」指示甲○○帶同乙○○前往高雄市○○○路○○○ 號「福華飯店」用餐、住宿等候，惟現金750 萬元仍由甲○○保管。嗣至翌日（11日）上午，甲○○前來告知未能尋得「張先生」，惟仍要乙○○繼續等候消息，乙○○乃離開福華飯店返回理功公司，後經理功公司會計人員詢問提領款項用途，始查覺有異，再以電話與甲○○聯絡，甲○○卻否認有以新臺幣兌換美金一事，乙○○至此始知受騙，乃報警處理。嗣經員警採集乙○○所提供曾交予甲○○閱覽之家書上指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對後，乃循線查知「黃文雄」即為甲○○。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）對乙○○偵訊證述之
證據能力並無爭執；且乙○○業於原審、本院到庭以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對被告對質、詰問之權利並未剝奪；又乙○○於偵訊係就本件被詐騙過程為證述，檢察官自無違反其意志為詢問之必要，其證述並無顯不可信之情形；再者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念。是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認乙○○偵訊陳述具證據能力。至於乙○○於警詢之陳述，其內容與偵訊、原審、本院之證述內容，並無不符之處，尚不符刑事訴訟法第159 條之2 例外得具證據能力之要件，是其警詢陳述自不具證據能力，併此說明。
㈡被告同意證人陳淑惠於警詢、偵訊中之陳（證）述得為本件
之證據（見本院卷第35頁）；且陳淑惠於警詢、偵訊係就被告曾至理功公司、乙○○於93年11月11日返回理功公司之情形為陳（證）述，員警、檢察官自無違反其意志為詢問之必要，依其於警詢、偵訊陳述時之外部情況，亦難認有何壓抑其自由意志或促使其為不實陳述之情形，應認該等陳述作成時之情況為適當；又基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念。是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認陳淑惠於警詢、偵訊之陳述，均具證據能力。
㈢被告一再具狀聲請本院指定辯護人為其辯護。惟被告所涉本
件犯行及其智能狀況，與刑事訴訟法第31條指定辯護人之要件不符；且本院業將被告之聲請狀轉請財團法人法律扶助基金會高雄分會協助，亦經該會以95年7 月19日法扶高分俊字第9500122 號函覆被告可檢附相關證件資料向該分會申請，以供該分會審查，有該函在卷可憑（見本院卷第48頁）；又乙○○業於原審、本院到庭以證人身分具結作證，並接受交互詰問，業如前述，而被告確已行使對質、詰問權。是本件於言詞辯論終結時，被告縱未能獲財團法人法律扶助基金會高雄分會指定辯護人為其辯護，亦無礙於本件訴訟程序之進行。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固坦承有以「黃文雄」之名請乙○○仲介土地買賣
事，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：「是乙○○賭博輸錢，並不是要以新臺幣兌換美金」云云。
㈡經查：
⒈被告以以「黃文雄」之名，於93年9 月間某日，以「全球企
業有限公司」負責人「林國華」需地為由，委請乙○○聯繫地主代為仲介，並許以事成後給付傭金，後經乙○○仲介坐落臺南縣嘉南藥理科技大學旁面積約650 坪之土地，並與地主約定以每坪6 萬9,000 元之價格成交，惟「林國華」改稱係印尼商人「張先生」欲購買土地，再以「張先生」前因酒醉遭人騙走100 萬元美金，恐「張先生」㩗帶200 萬元美金外出可能再遭詐騙，而與「林國華」、「陳魯弟」等人共商以新臺幣兌換「張先生」之全部美金，而偽稱乙○○需分攤之出資額為630 萬元，並於其後陪同乙○○前往臺南縣永康市富邦商業銀行銀行永康分行、臺南區中小企業銀行永康分行共提領750 萬元後，並由被告手提保管，後「張先生」再以其嫂嫂並未出面簽約為由離開，致土地交易未成，原由被告手提保管之750 萬元亦不知去向，乙○○始知受騙等情，有：
①證人即告訴人乙○○於偵訊、原審、本院分別證稱：「93年
11月間伊從日本回臺，會計交給伊1 張『黃文雄』的名片說要買伊理功公司旁的一塊土地，因伊有買67坪，他們要買20
0 坪，所以伊才與『黃文雄』有接觸；『黃文雄』說土地是要做為員工研習的場所，並介紹伊與全球企業有限公司老闆『林國華』認識，後來說原來的介紹的土地太小，伊又介紹另一筆650 坪的土地，他有滿意，但又改說買土地的人不是林老闆，是『林國華』的朋友『小張』（即『張先生』），說是『小張』要買給他嫂嫂；93年11月10日『黃文雄』約伊及『林國華』到麗尊飯店談，談的時候，『小張』進來，說他很有錢，還提著一個很大的黑色旅行袋，結果『小張』的嫂嫂說不能來，『小張』就很生氣，說以後不理土地買賣事，之後『陳魯弟』也進來；『黃文雄』、『林國華』『陳魯地』就說伊4 人籌錢把『小張』旅行袋內的美金換回來，『黃文雄』和伊去臺南共提領750 萬元，錢領出來後，就由『黃文雄』幫忙提著，之後又帶伊去福華飯店吃東西、住宿，伊迷迷糊糊的；隔天伊醒來就什麼都沒有了，伊自己開車回公司，會計小姐說銀行通知要伊去補章，伊才想起整件事情的過程；甲○○就是『黃文雄』；從麗尊飯店調出來的監視相片，穿白色衣服的就是甲○○，黑色衣服的就是『小張』」（見94偵23469 號卷第16、17頁）、「當時伊有向鄰地所有人買土地，甲○○要問伊一坪要賣多少錢，所以才認識甲○○；甲○○有找他的老闆『林國華』到伊公司2 、3 次，後來他們嫌伊公司旁那塊土地太小，另外看中在嘉南藥專60
0 坪左右土地，原本說是『林國華』要買，後又改說是『小張』要買；93年11月9 日那天約在麗尊飯店見面要談土地買賣事，伊從臺南開車來，甲○○在交流道等伊，搭伊的車一起到麗尊飯店，約下午到達麗尊飯店1202號房（應為2002號房之誤），當時在場的人有甲○○、『林國華』、『小張』
3 人，『小張』就是『張先生』，當天他們打電話到臺北給『小張』的嫂嫂，要她第二天帶證件過來，並有談到傭金事；11月10日那天，甲○○仍在中正交流道等伊一起去麗尊飯店，到達時，『林國華』已經在房間等伊，之後『小張』提了1 個行李袋進來，翻一下裡面好像都是美金，問說何以他嫂嫂沒有來，所以『小張』又出去，約1 個小時後，好像是『小張』的嫂嫂打電話給『林國華』說昨天晚上她母親跌倒，沒有辦法來；之後小張又提著行李袋進來，知道他嫂嫂沒辦法來就大發脾氣就離開房間；接著，『林國華』與甲○○對話提起『小張』昨天被騙100 萬美金，講得很緊張，討論說伊等怎樣把『小張』的錢挽回，這時甲○○打電話給一位叫『陳魯地』的人（高高的約190 公分高），『陳魯地』約10分鐘不到就進入房間，繼續講剛才挽回『小張』的錢的事情，最後林國華召集伊共4 人（伊、甲○○、『陳魯地』），約定要把土地生意成交，另外剩下的錢，集資做對社會有益的事情，就是做健康食品，『林國華』、『陳魯地』、甲○○3 人要求伊看伊要出多少錢，問伊有沒有錢，伊說要回臺南領錢，他們說儘量多出錢，好把『小張』的美金留下來，當時有約定4 個人都要負擔；之後他們叫甲○○跟伊一起去領錢，甲○○就搭伊的車子跟伊一起到臺南領錢，最後總共領了750 萬元，再回到麗尊飯店；回到麗尊飯店，『陳魯地』、『林國華』還在房間等伊，伊領的錢是由甲○○拿著，『小張』又進來一次，還是繼續生氣，之後又提著他的美金走了；他們就說無論如何要把『小張』追回來，伊的錢一直由甲○○拿著，後來『林國華』要甲○○帶伊去福華飯店吃飯，等他們的消息，伊自己一個人住在福華飯店，750 萬元仍由甲○○拿著，他們說要追『小張』拿回美金；11日早上，甲○○來福華找伊，說還是沒有聯絡上『小張』，要伊等他們的消息，伊就離開福華飯店回臺南；回到公司會計問伊，說富邦銀行說伊印章蓋錯要補，伊才恍然大悟，一直試著以手機聯絡甲○○，也有聯絡上甲○○，只是伊不能夠在電話中提到錢的事情，因為那時伊已經到警局報案」（見原審卷第114 至117 頁）、「93年11月10日伊並沒有與『林國華』、『小張』他們賭博，是因對方說『小張』旅行袋內有美金200 萬元，當時要兌換『小張」的美金使土地交易成功，伊的分配款是630 萬元，由伊載甲○○去銀行領750 萬元，超過的部分是要做健康食品生意；領出來的750 萬元都是由甲○○拿著，因為伊太相信甲○○；沒有賭博這件事，伊是被設局籌錢，沒有賭博，伊也不知道如何賭博」（見本院卷第76至78頁）等語在卷；核與證人即理功公司會計陳淑惠於偵訊證稱：「伊93年11月11日去富邦銀行辦事，行員告訴伊說伊老闆乙○○前一天有領一大筆錢，伊不知道是做何用；後來伊與另一位會計去問乙○○，看他表情怪怪的，他說錢是要換美金，伊說可能被騙了，他還說不會，還打電話聯絡『黃文雄』；『黃文雄』在前一天有與乙○○一起回理功公司，公司的人都有看到」等語（見94偵23496 號卷第18頁），及乙○○銀行提款紀錄相符，有台北富邦商業銀行股份有限公司永康分行95年7 月20日 (95) 北富康字第157 號函及客戶存提紀錄單、京城商業銀行永康分行95年8 月2 日（95）京城永分字第339 號函及存摺交易明細表在卷可按（見本院卷第54、55、70、71頁）。
②乙○○所提出曾交被告閱覽之家書1 封，其上留有被告指紋
，有內政部警政署刑事警察局93年12月28日刑紋字第0930258362號鑑驗書1 份在卷可憑（見警卷第34、35頁）；及麗尊酒店93年11月9 日、10日電梯監視畫面翻拍相片10幀在卷可稽（見警卷第42至46頁）。
③在臺南縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號被告與其女友黃秀琳住處
扣得印有「全球企業有限公司」便條紙1 批，及印有「全球企業有限公司林國華」、「全球企業有限公司黃文雄」、「（印尼）屋燕燕窩公司陳魯弟」名片各1 張可按。
⒉被告固辯稱本件係因乙○○賭博輸錢而起，並沒有以新臺幣兌換美金情事云云。惟：
①有關賭博一節，業經乙○○一再堅詞否認；且被告先於94年
10月19日、11月21日於偵訊陳稱：「是乙○○做莊，有4 人一起賭，伊輸了100 萬元」等語（見94偵25415 號卷第6 頁、15頁背面），惟於95 年1月15日原審調查時則供稱：「賭博當天伊沒有在場，伊沒有一起去，是事後伊聽『林國華』說與乙○○一起去賭博，『林國華』沒有說賭博的方式及情況」等語（見原審卷第32頁），前後陳述明顯歧異，是否可信，已大有可疑。
②被告先則陳稱：「伊僅與乙○○見過一、二次面」、「伊未
曾使用過『全球企業有限公司黃文雄』名片」、「印有『全球企業有限公司』文字便條紙，是伊在垃圾桶撿到的」、「93年11月9 日沒有約在麗尊大酒店談土地買賣」、「麗尊酒店電梯監視錄影畫面並非伊本人」、「伊從未去過麗尊大酒店」、「沒有『張先生』、『大嫂』這些人」云云（見臺南地檢94逕搜7 號卷第12至18頁）；惟又供稱：「有與乙○○洽談土地買賣事宜」、「伊公司名稱是『全球』」、「是『林國華』印名片給伊使用」、「伊對外都自稱『黃文雄』，那是伊的偏名」、「酒店電梯錄影翻拍照片中穿西裝的其中一人是伊」、「伊僅認識『林國華』」、「去麗尊酒店是在談嘉南藥專旁邊土地要賣每坪6 萬9,000 元這件事情」、「93年11月9 日下午3 時許，當天伊確實有與『林國華』、乙○○一起進入麗尊酒店2002號房」、「在酒店談什麼內容伊忘記了」、「『林國華』有一個親戚過來，是這個親戚要買土地的，不是『張先生』，確實情形伊忘記了」、「在場共幾人我不記得了」等語（見94偵25415 號卷第24、25、40至42頁，原審卷第27至32、48至55頁），其供詞前後反覆矛盾，對於案情重要部分均稱「忘記了」、「不清楚」，顯有隱瞞真實之情事。
③被告於原審審理中經審判長先訊問：「你何以帶告訴人到福
華飯店？」，答稱：「是他自己要去住福華，伊不知道原因，伊沒有帶他去福華」；審判長再問：「領出來的錢去向？」，被告竟脫口回答：「不知道。伊只是替他提錢，伊沒有拿」等語（見原審卷第124 頁），已可見被告一再說謊，終究顯現出自相矛盾之處。則被告既自承有幫乙○○提錢，然前已供稱當天只是討論買賣土地事宜，乙○○算是賣方仲介，則豈有賣方仲介需攜帶鉅款到場之理，實有悖於常情。足認乙○○確有因遭詐騙而提領750 萬元，並交由被告保管之情形無疑。
㈢綜上所述，被告顯有與自稱「林國華」、「張先生」、「陳
魯弟」之不詳成年男子，於上開時地，以上開手法詐騙乙○○750 萬元之事實無訛，被告上開所辯各節，均屬狡飾圖卸之詞，委無可採。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及駁回上訴之理由─㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。公訴人
認被告係犯同法第340 條之常業詐欺罪；惟95年7 月1 日修正施行之刑法，業刪除第340 條常業詐欺罪之規定；且被告本件犯行為單純一罪；又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，苟非以該犯罪為謀生之職業，縱其犯罪不止一次，仍難以常業犯論擬（最高法院85年臺上字第510 號、30年上字第328 號號判例意旨參照）；常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，始足當之。本件被告前於86年間固曾犯詐欺罪，經判決有罪確定，惟與本件犯行已相隔近7 年，本件又係單純一罪，自難認係常業犯，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。又被告與「林國華」、「張先生」及「陳魯弟」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前於86年間因偽造文書、詐欺等案件，經臺灣高等法院臺中分院、臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑1 年4 月、3 年確定，經定應執行刑為有期徒刑4年，自88年5 月14日入監執行，後於90年4 月17日縮刑假釋出監並交付保護管束，於91年3 月21日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈡原判決以被告罪證明確，因而依刑法第28條、第339 條第1
項，修正前刑法第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，並審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟與上開共犯事先計劃謀議，更自備道具，互相掩護唱和，利用被害人之信任，撒漫天大謊，致被害人陷於錯誤而交付750 萬元鉅款，損失慘重，且屬計劃性、集團性之犯罪，惡性重大，對於社會治安危害甚大，事後猶虛詞狡辯，否認犯行，甚至於審判中嘲諷被害人愚蠢無知，犯罪後態度實為惡劣等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。復說明公訴人認被告係犯常業詐欺罪，具體求處有期徒刑5 年，惟經原審審理結果，認被告所犯係普通詐欺罪，並變更起訴法條，業如上述，公訴人上開求刑基礎已有變動，自不宜仍依所求刑度量刑。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告否認犯罪，提起上訴，自無理由，應予駁回。
四、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
書記官 黃富美附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。