臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第448號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 梁智豪律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1041號中華民國95年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣「陳振輝祭祀公業」於民國84年間因領取土地徵收地徵收補償費而成立，後經全體派下員決議，保留該次補償費新台幣（下同）101 萬元，作為修繕祖祠之基金，而被告乙○○是該祭祀公業之首任管理人，負有管理公業財產之責，為受各派下員之託，從事業務之人。上開祭祀公業之土地於90年間再次被徵收，乙○○遂於90年7 月26日，以上開祭祀公業之名義在高雄縣燕巢鄉農會開立帳號046560號之帳戶後，竟基於意圖為自己及第三人不法所有之概括犯意，以未將上開公業基金存入上開帳戶之方式據為己有，且因於同年7 月30日及同年9 月17日存入土地徵收補償費之支票而取得合計共891 萬6,030 元後之補償費後，在未經全體派下員決議之情況下，將屬於全體派下員所共有之上開存款，擅自於同年7 月31日轉帳200 萬元予陳吳七連之帳戶；於同年10月4 日轉帳332 萬7,500 元予陳蔡常娥之帳戶等方式予以處分外，乙○○則將上述帳戶內之剩餘之358 萬8,530元存款及利息6,009元陸陸續續提領，至91年7 月2 日僅剩1元後，將上開帳戶棄置不再使用，合計侵占891 萬6,030 元。後因乙○○從未公佈上開公業之財務狀況，且未依上開祭祀公業管理及組織規約每年定期召開派下員大會，派下員丁○○遂依據「祭祀公業土地清理要點」第13條之規定，於92年7 月8 日，向高雄縣燕巢鄉公所申請准予於同年7 月26日召開派下員大會，且於該大會中當選為新任管理人，並經上述鄉公所准予備查在案。詎乙○○於收受上開鄉公所之備案公函後，明知其已不再為上開祭祀公業之管理人，且祭祀公業財產之分配應經法定程序決議，竟承繼上述意圖為自己及第三人不法所有之犯意，復未經全體派下員決議，即自93年
8 月6 日起，擅自分派派下員陳水旺等共101 人，及非派下員陳正義、陳茂鐘、陳慶義、陳信安、陳鎰銘、陳政斌、陳世錕、陳世民、陳世華、陳寶宗、陳善和及陳清南等共12人，每人1 萬5,000 元之方式，合計共169 萬5,000 元予以處分後，並據此拒絕辦理移交，因認被告涉有刑法第336 條第
2 項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或其他原因致一時未能交還，既欠缺主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第3146號判例參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15
9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人丁○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述與原審審判中所述相符，依前開說明，應以其原審審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
四、公訴人認被告涉有刑法第336條第1項之業務侵占罪，無非係以⑴被告坦承於擔任「陳振輝祭祀公業」管理人期間均未召開派下員大會，於90年間領得徵收補償金後即匯款200 萬及
332 萬7,500 元予陳吳七連、陳蔡常娥等人，且分配派下員每人1 萬5,000 元一事未經派下員大會決議通過等事實；⑵丁○○於警詢及偵查中指述：其當選管理人後被告拒絕辦理移交；⑶證人即派下員甲○○及丙○○證述：被告均未召開派下員大會及渠等曾領取被告發放之1 萬5,000 元；⑷高雄縣燕巢鄉農會函附戶名：「祭祀公業陳振輝」帳戶交易明細顯示帳戶內已無存款；⑸提領1 萬5,000 元之名單中有12人非派下員；⑹臺灣高雄地方法院檢察署92年度調偵字第142號不起訴處分書；⑺高雄縣燕巢鄉公所函檢附聲請調解筆錄、高雄縣燕巢鄉公所93年6 月28日燕鄉民字第0930006784號函、楊昌禧律師事務所函、「陳振輝祭祀公業」公益基金餘額分派通知函、「陳振輝祭祀公業」派下員名冊、「陳振輝祭祀公業」管理組織規約等資為論據。然訊據被告固不否認其於83年間起即擔任「陳振輝祭祀公業」之管理人，並於燕巢鄉農會開設帳戶領取祭祀公業土地之徵收補償金，83年第
1 次發放之補償金，派下員同意保留101 萬，準備作為修繕祖祠之用，90年間祭祀公業土地二度被徵收，領得補償金後，即按比例分配給陳文龍（匯入陳吳七連帳戶）、陳蔡常娥、王元福，嗣於93年間分配給116 名派下員每人1 萬5,000元等節，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：「陳振輝祭祀公業」之土地，早由陳振輝身後五大房約定各自按比例耕作，90年之徵收補償金係分配實際耕作徵收土地之派下員陳文龍、陳蔡常娥及向其他派下員購買公業土地之王元福，伊處分並無不法，93年間之所以分配116 位派下員每人1 萬5,
000 元，係因有派下員陳文龍提議，且有其他派下員覬覦這些款項，為避免日後紛爭，伊於是決定分配各派下員每人1萬5,000 元，其餘款項均仍定存於燕巢鄉農會，丁○○雖曾要求辦理移交等事宜，然因丁○○當選程序不合法，伊始拒絕辦理移交等語，經查：
㈠「陳振輝祭祀公業」於36年間成立，陳振輝派下五大房約定
按比例各自使用收益高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號、204地號之祭祀公業土地，惟礙於法令限制並未辦理分割登記，83年間國道南二高工程徵收祭祀公業土地，依當時法令規定必須以祭祀公業名義，始得領取徵收補償金，全體派下員乃召開派下員大會，推選被告乙○○擔任管理人，出面領取補償金，被告領得徵收補償金即按比例分配予實際耕作祭祀公業土地之派下員及自派下員受讓祭祀公業土地實際使用權之人，當時領得徵收補償金派下員，並提撥部分補償金除供其餘未獲得徵收補償金之派下員每人分配1 萬元外，餘款保留
100 萬準備作為修繕祖祠之用，因派下員丁○○將應受分配之1 萬元捐出，被告即以「陳振輝祭祀公業」管理人名義保管修繕祖祠預備金101 萬；90年間祭祀公業土地二度被徵收，被告以管理人身份領得徵收補償金後，按徵收比例分配給陳吳七連（派下員陳金龍之配偶）200 萬、陳蔡常娥332 萬7,500 元、王元福70萬元等情，業據證人陳金龍、陳吳七連、王元福、丁○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第123至131 頁）。足徵「陳振輝祭祀公業」早在陳振輝派下五大房決定各自使用收益起，祭祀工業土地在各派下員主觀上已屬單獨所有，係因事後為領取徵收補償金始遴選被告為管理人，而領得之徵收補償金本應分配予實際耕作徵收部分祭祀公業土地之派下員，亦係在選任被告出面領取徵收補償金時，各派下員即達成之共識，此由丁○○於原審審理時亦證稱：祭祀公業土地已分配給派下員實際耕作，83年當時直接將徵收補償金分配給實際耕作之人，均無人表示異議等語，可以佐證。職故，祭祀公業土地於90年間二度被徵收時，被告將徵收補償金分配給陳吳金蓮、陳蔡嫦娥、王元福等人，乃係基於83年間召開之派下員大會所形成之共識應可認定。㈡被告於83年被選任為「陳振輝祭祀公業」之管理人後，即以
自己名義向高雄縣燕巢鄉農會申設戶名：乙○○，帳號：0000000000000000號之帳戶，供領取徵收補償金之用，該次分配後餘款101 萬，亦由被告於84年1 月5 日定存於燕巢鄉農會，迄今未辦理解約或提領，有高雄縣燕巢鄉農會94年11月21日燕鄉農信字第0940000898號函及隨函檢附之存款履歷查詢表1 份附卷可稽。被告於90年將領得徵收補償金891 萬6,
030 元存入高雄縣燕巢鄉農會戶名：祭祀公業陳振輝管理者乙○○，帳號：0000000000000000號帳戶後，匯款200 萬至陳吳七連帳戶、332 萬7,500 元至陳蔡常娥帳戶，提領70萬交付王福元，原應尚有餘款288 萬8,530 元，現該帳戶內雖僅剩1 元，然被告於83年間為領取徵收補償金以其自己名義所申設之之帳戶，仍有206 萬元定存於高雄縣燕巢鄉農會，有定存單影本5 紙附卷可憑。倘加上被告已分配116 名派下員每人1 萬5,000元總計用款174 萬（分配派下員每人1 萬5,000 元是否有侵占之嫌，詳後述），被告所保管之祭祀公業徵收補償金餘款均未減少，被告辯稱未侵占祭祀公業徵收補償金餘款，自堪採信。
㈢被告未經「陳振輝祭祀公業」派下員大會之決議，於93年以
公益基金於款分配通知函周知「陳振輝祭祀公業」各派下員每人得分配1 萬5,000 元，並將各1 萬5,000 元分配予116員等情，雖為被告所不否認，且有證人甲○○、丙○○於本院審理時及證人丁○○於原審審理時證述明確，並有提領1萬5,000 元名單、郵政國內匯款執據4 紙可佐，被告未經「陳振輝祭祀公業」派下員大會之決議，即自行決定處分徵收補償金餘款固屬事實。然領取1 萬5,000 元之人，除陳正義、陳茂鐘、陳慶義、陳信安、陳鎰銘、陳政斌、陳世錕、陳世民、陳世華、陳寶宗及陳清南等11人外，均係燕巢鄉公所公告期滿無人異議之「陳振輝祭祀公業」派下員名冊所載之派下員無誤，有83年10月5 日燕鄉民字第6449號函檢附之派下員名冊附卷可考，公訴意旨指陳善和並非派下員似有誤會。而陳正義等11人，其中陳正義、陳茂鐘（更名為陳一誠）、陳慶義均為派下員陳奢等之子，於92年9 月23日陳奢等死亡後繼任為派下員；陳信安即係派下員陳光明（陳光明於89年11月30日更名）；陳謚明為派下員陳政直之子，於87年7月25日陳政直死亡後繼任為派下員；陳政斌為派下員陳東輝之子，於92年1 月9 日陳東輝死亡後繼任為派下員；陳世錕、陳世民、陳世華為派下員陳哲男之子，於93年1 月9 日陳哲男死亡後繼任為派下員；陳寶宗為派下員陳伯祿之養子，於89年11月15日陳伯祿死亡後繼任為派下員；陳清南為派下員陳崑峰之子，於90年1 月13日陳崑峰死亡後繼任為派下員，有戶籍謄本7 份附卷可參。足見領取被告發放之每人1 萬5,000 元之116 人，均係「陳振輝祭祀公業」之派下員及派下員之繼承人無疑。被告未經「陳振輝祭祀公業」派下員大會決議，即將所保管之徵收補償金發放予派下員或派下員之繼承人，雖有程序上之瑕疵可指，然徵收補償金係實際耕作被徵收祭祀工業土地之人所提供，除作為修繕祖祠之用外亦係作為「陳振輝祭祀公業」管理之用，已有公同共有之性質，被告將該等徵收補償金部分發放予派下員，尚難認有為第三人不法所有之意圖。
㈣按祭祀公業管理及組織規約第6 條規定：「陳振輝祭祀公業
」置管理人1 人，由派下員過半數之同意選任之，有該規約在卷可參（見他字卷第35頁），然92年7 月26日「陳振輝祭祀公業」派下員大會決議：選出管理委員陳復先、陳德璘、丙○○、陳喜南、陳進民、陳金鎖、陳勝茂、陳文榮、陳同池、陳有德、陳俊永、陳清南、丁○○、陳善和、陳金毅等15名，管理委員並擬於同年月30日開會，推選管理員。嗣於同年月30日由陳復先、陳德璘、丙○○、陳進民、陳金鎖、陳勝茂、陳文榮、陳同池、陳有德、陳清南、丁○○、陳善和、陳金毅等13名管理委員達過半數委員同意後開會，並以丁○○得票超過出席委員半數當選為新任管理人，有會議紀錄2 份附卷可稽（見他字卷第56至59頁），丁○○當選管理人之方式雖經高雄縣燕巢鄉公所准予備查，然其當選之過程，顯與祭祀公業管理及組織規約不符，是被告質疑管理人當選之合法性拒不履行辦理移交祭祀公業財產事宜，似非無據。況依前述說明，尚難僅以被告拒不辦理移交事宜，即以侵占罪相繩。
五、綜上所述，被告所辯各情，堪以採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由。另公訴人上訴意旨另指稱被告92年8 月6 日擅自將補償費分配與派下員，此擅自處分自屬「背信」之行為云云，惟查：按刑法第342 條規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」為背信罪。本罪自應是以有「他人」存在為前提，而祭祀公業本身，於民法上並無權利能力可言，自非本條所指之他人，因此，於祭祀公業中，此所謂之他人自係指全體派下員而言，殆屬無疑。而本件被告係將祭祀公業名下之財產，分配予全體派下員，凡具有派下員身分者，均得領取15,000元，且已有11
6 名派下員已領取上開金額。則被告何來損害全體派下員利益之意圖？公訴人上開指稱，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 熊惠津
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