臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第514號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○被 告 甲○○被 告 丙○○上3人共同選任辯護人 吳賢明 律師
羅鼎城 律師黃馨儀 律師被 告 丁○○上 1 人選任辯護人 周威良 律師
吳賢明 律師羅鼎城 律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1484號中華民國95年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8206號、第12920 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○為北高雄有線電視股份有限公司（下稱北高雄公司）實際出資股東之一，其因於民國87年間受北高雄公司其餘實際出資股東之委託，代為出售北高雄公司之全部股份及有形、無形資產，即與和信集團辜啟允接洽，在談妥買賣條件後，於87年9 月28日與辜啟允指派之代表即慶聯有線電視股份有限公司（下稱慶聯公司，為和信集團之相關企業）董事長嚴正簽立買賣契約，將北高雄公司全部股權、資本額及所有有形、無形資產，以新台幣（下同）3 億2841萬8 千元之代價出售予嚴正及其代表之人，並於87年10月至同年12月間，陸續取得嚴正所開立，用以支付上開買賣價金之支票5 紙，總面額為3 億2841萬8 千元，且前開支票已於87年10月至同年12月間全部提示兌現，款項均已存入戊○○個人使用之銀行帳戶內。詎戊○○明知上開買賣價金於扣除北高雄公司應負債務、應繳稅捐後，餘款應依股東出資比例分配予各實際出資股東，而經計算後，北高雄公司實際股東即原南北雄左楠傳播事業有限公司（下稱南北雄公司）股東馬清枝、吳昱輝、莊佳章、吳宗穎、戴主聲、黎煥彬、蔡長根等人合計應取得上開買賣價金中之35,599,905元，竟因自己所經營之陽明山有線電視公司（下稱陽明山公司）、巨翔管理股份有限公司（下稱巨翔公司）等公司需要資金週轉，而意圖為自己不法之所有，於87年12月或88年1 月間某日，在台北某處，將其所持有應交付馬清枝等人款項中之部分款項15,993,205元侵占入己，作為前開陽明山公司、巨翔公司資金週轉之用，僅交付馬清枝等人19,606,700元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被告戊○○與嚴正簽立之北高雄買賣合約書、股份出售股金分配表各1 紙、嚴正開立之支票5 紙（均影本）、證人王永成、蔡長根、馬清枝於高雄市調處調查人員詢問時所為之言詞陳述，及上開買賣合約書、股金分配表、支票等文件，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而公訴人、被告戊○○及其辯護人就上開言詞、書面陳述，均於原審審判程序同意作為證據（見原審95年3 月22日審判筆錄），本院審酌該言詞、書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違背法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開言詞、書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、按刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法意思，變更持有為所有，而侵占入己。因此，為他人處理事務之人所為之侵占，乃特殊之背信行為，如侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，最高法院27年滬上字第72號、42年台上字第402 號著有判例可資參照）。又查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336 條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院87年度台非字第407 號判決參照）。因此本件公訴人雖以被告4 人共同背信起訴，但刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342 條之背信罪乃一般性違背任務之犯罪，同法第335 條之侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實變更檢察官所引侵占罪之法條，已如前述，本件原審法院准公訴人更正起訴事實及變更起訴法條，並無違反刑事訴訟法第300 條之規定，於法並無不合，且公訴人與被告、辯護人對此亦無相反之見解，核此敘明。
乙、實體方面：
壹、被告戊○○部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○對於曾於87年間受北高雄公司全部實際股東之委託，代為出售北高雄公司之全部股份及有形、無形資產，並於87年9 月28日與案外人嚴正簽立買賣契約，將北高雄公司全部股權、資本額及有形、無形資產，以3 億2841萬8 千元出售予嚴正及其代表之人，而嚴正所開立，用以支付上開價金之支票5 紙均已於87年10月至同年12月間兌現，款項存入自己使用之帳戶內，經計算後，其中35,599,905元應分配予北高雄公司實際股東即原南北雄公司股東馬清枝等人，但目前尚欠15,993,205元未交付等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：會欠南北雄公司的錢是因為週轉不靈，有用我和我太太的票去還，也還了一部份錢，原來3 千多萬元的款項，只剩下欠1 千多萬元，我沒有要侵占的意思，否則就不用開票來還等語。
二、經查：㈠被告戊○○曾於83年間出資購買經營「民主台」，後來又投
資「北高流播送系統公司」，案外人王永成亦投資「北高流播送系統公司」，被告戊○○再於85、86年間，以前述「民主台」、「北高流播送系統公司」之資產、收視戶，與被告丁○○投資經營之「小叮噹台」、被告丁○○與案外人王永成共同投資之「太子台」、被告甲○○購得之「北高雄有線播送系統股份有限公司」等公司資產、收視戶，合併成立「北高雄有線電視股份有限公司」（即北高雄公司），被告戊○○、甲○○、丁○○各取得北高雄公司百分之30之股份，案外人王永成取得百分之10之股份。後於86年間，馬清枝、吳昱輝、莊佳章、吳宗穎、戴主聲、黎煥彬、蔡長根等人投資經營之南北雄公司因以「雄冠有線電視股份有限公司」為名向主管機關申請許可經營有線電視播送業務未獲准（故南北雄公司亦稱雄冠公司），即決定併入北高雄公司，經與北高雄公司接洽後，南北雄公司一半的股份由被告甲○○出資買下，另一半股份則轉換為北高雄公司之股份，合併後被告戊○○、丁○○、甲○○各擁有北高雄公司百分之26.463之股份，案外人王永成擁有百分之8.821 之股份，原南北雄公司全部股東共有百分之11.79 之股份，其中王永成擁有之股份已於86年7 月5 日出售予乙○○。嗣因北高雄公司經營狀況不佳，財務發生危機，被告戊○○遂受該公司全部實際出資股東之委託，代為出售北高雄公司之全部股份及有形、無形資產，其與和信集團辜啟允接洽並談妥買賣條件後，於87年9 月28日與辜啟允指派之代表即慶聯公司董事長嚴正簽立買賣契約，將北高雄公司全部股權、資本額及所有有形、無形資產，以3 億2841萬8 千元出售予嚴正及其代表之人，並於87年10月至同年12月間，陸續取得嚴正所開立，用以支付上開買賣價金之支票5 紙，總面額為3 億2841萬8 千元，且前開支票已於87年10月至同年12月間全部提示兌現，款項均已存入被告戊○○個人使用之銀行帳戶內，在扣除公司負債、應繳稅捐後，原南北雄公司股東馬清枝等人合計應取得上開買賣價金中之35,599,905元，而被告戊○○僅支付馬清枝等人19,606,700元，目前尚欠15,993,205元未支付等事實，業據被告戊○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查人員詢問、檢察官偵訊及原審審理時坦承在卷，核與證人王永成、蔡長根、馬清枝於高雄市調處調查人員詢問及本院審理時、證人即北高雄公司行政管理部經理劉政宏、嚴正於原審審理時到庭證述之情節相符（見調查局卷第10頁、第11頁、第56頁至第58頁、第64頁至第67頁反面、原審94年10月12日、同年11月2 日審判筆錄），並有被告戊○○與嚴正簽立之北高雄買賣合約書、股份出售股金分配表各1紙、嚴正開立之支票5 紙（均影本）附卷可稽。
㈡被告戊○○雖辯稱：我沒有侵占南北雄公司股東應分配價金
之意思，會欠南北雄公司的錢是因為週轉不靈，有用我和我太太的票去還，也還了一部份錢等語。惟被告曾於93年5 月
3 日檢察官偵訊時自承：原來應分發給雄冠公司（即南北雄公司）股東的錢有35,599,905元，因為我自己的公司陽明山公司、巨翔公司財務需要週轉，所以我拿到和信開的5 張支票（87年底均已兌現）後，開一部分自己的支票給股東，剩下的挪用在自己的公司作為週轉金，事後再開票或匯款給股東，到現在還積欠15,993,205元，我承認有侵占，但是公司為了週轉不得已才這麼做等語（見93年度偵字第8206號偵查卷第62頁），而證人馬清枝亦於高雄市調處調查人員詢問時證稱：北高雄公司經理劉政宏於87年9 月29日交給我1 張面額8,606,700 元之支票，向我表示該支票係北高雄公司出售予慶聯公司所得第1 次百分之30價金中，扣除北高雄公司彌補虧損保留款後，南北雄公司依持股比例實際可分配到之款項；後來戊○○於88年1 月17日，向我及其他南北雄公司股東代表表示，北高雄公司出售所得第2 次百分之70之價金，扣除預估證交稅金額後，南北雄公司應分配到26,993,205元，並開立4 張支票交給南北雄公司股東代表，面額分別為60
0 萬元、799 萬3205元、600 萬元、700 萬元，到期日分別為88年2 月9 日、同年3 月10日、27日、同年4 月3 日，但其中只有面額600 萬元、到期日88年2 月9 日那張支票有兌現，其餘均未兌現，在88年3 月10日之支票遭退票後，戊○○即以現金500 萬元及另3 張支票（金額分別為599 萬3205元、500 萬元、500 萬元，到期日分別為88年4 月20日、同年5 月20日、同年6 月20日）換回未兌現之支票，但該3張支票仍遭退票，後來戊○○再度以15張戴燕珍所開立之支票來換票，該15張支票亦同樣遭到退票等語（見調查局卷第65頁反面至第67頁），此外，復有上述支票影本23紙在卷可考，則被告戊○○確有意圖為自己不法之所有，侵占原南北雄公司股東應得之價金1599萬3205元之行為無疑，被告戊○○辯稱沒有侵占犯意等語，為事後卸責之詞，不足採信。又按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，最高法院43年台上字第675 號判例意旨可資參照。是被告戊○○於易持有為所有之意思，挪用應交付原南北雄公司股東之價金1599萬3205元，將該筆款項作為自己公司資金週轉之用時，已構成侵占罪，不論被告戊○○事後是否另行開票、匯款或以現金將侵占款項返還，均不影響侵占罪之成立。
㈢被告戊○○之辯護人固辯稱被告戊○○是上開買賣契約當事
人，證人嚴正是將支付買賣價金之支票交給被告戊○○，被告戊○○取得該筆價金是屬於自己所有的錢，其他股東僅取得請求分配股款之權利，並未構成侵占云云。按刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法意思，變更持有為所有，而侵占入己。因此，為他人處理事務之人所為之侵占，乃特殊之背信行為，如侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，最高法院27年滬上字第72號、42年台上字第402 號著有判例可資參照。又按刑法上之侵占罪之客體為自己持有他人之物，只需基於法令或契約對於他人之物具有事實上管領之持有關係為已足，與民法上之占有、所有之意涵，不必全然相同，本件卷附被告戊○○與證人嚴正簽立之北高雄公司買賣契約書觀之，該契約書形式上雖由被告戊○○與證人嚴正2 人簽立，惟契約內容係由嚴正（即契約乙方）及其代表之人價購被告戊○○（即契約甲方）與其代表之股東所有之北高雄公司全部股權、資本額及有形無形資產，是被告戊○○簽約出售之標的顯係北高雄公司全部股權、資本額及有形無形資產，該項標的屬被告戊○○及北高雄公司其餘實際出資股東全體所共有，則被告戊○○所取得之買賣價金3 億2841萬8 千元，雖存入其個人使用之銀行帳戶內，然支票軋入被告之帳戶兌領，無非作為支付之手段，其兌得之現金，不失為被告為全體出賣人持有管領之物，亦應屬北高雄公司實際出資股東全體共有，於扣除該公司應負債務、應繳稅捐等款項後，餘款即應依出資比例交給各實際出資股東，被告戊○○竟將其所持有，屬原南北雄公司股東馬清枝、吳昱輝、莊佳章、吳宗穎、戴主聲、黎煥彬、蔡長根等人所有之款項1599萬3205元據為己有，未交付予馬清枝等人，自屬為他人處理事務時所為之侵占，其行為應論以侵占罪，被告戊○○之辯護人宥於民事消費寄託之法律關係，主張被告取得消費物所有權，認上開由銀行兌領取得之金錢，非屬被告持有他人之物，尚屬誤會。
㈣綜上所述，足見被告戊○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告戊○○侵占犯行，堪以認定。
三、被告戊○○將持有出售款項佔有己有，核被告戊○○所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。
四、公訴意旨另以：被告戊○○與共同被告甲○○、丙○○、丁○○等人於87年間某日，因主觀上認為北高雄公司經營不善，為免長期虧損，遂有意將其等在該公司之股份（含股票）予以變賣，並由被告戊○○負責聯繫處分變賣其等股份（股票）事宜。嗣被告戊○○經練成瑜之引介，與和信集團辜啟允接洽後，因和信集團代表向戊○○表示必須將北高雄公司全部股份（含股票）移轉，並承諾相當於競業禁止之條件始願收購等語，被告戊○○竟罔顧在北高雄公司業已實際出資之股東乙○○之權益，未經徵得乙○○之同意，即與甲○○等3 人共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由被告戊○○與和信集團代表約定以北高雄公司所擁有之客戶數為計算單位，以每戶1 萬元之代價讓售，並於87年9 月28日，由被告戊○○與辜啟允指派之代表即慶聯公司董事長嚴正簽立買賣契約，以3 億2841萬8 千元之價格，擅自將包含乙○○所持有股份（含股票）在內之北高雄公司全部股份（含股票）之收視戶暨所有資產讓售予慶聯公司，嗣取得讓售價金後，被告戊○○等人並決議將上開出售所得之款項除供清償北高雄公司之債務外，即按其等自行認定之持股比例朋分，而將乙○○應分得之價金予以侵占入己，乙○○事後知悉始提出告訴。因認被告戊○○此部分亦涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌云云。查告訴人乙○○固為北高雄公司之實際出資股東，惟其明知且同意被告戊○○代為出售其所持有該公司之股份，被告戊○○於取得買賣價金後已將乙○○應分得之價金2134 萬760元、北高雄公司積欠乙○○之借款2300萬元均交給被告丁○○，由被告丁○○負責轉交予乙○○，而被告丁○○已將上開款項中之2860萬元匯入乙○○指定之帳戶內或轉由傅建森（原名傅安祺）交給乙○○，所交付之數額已超過乙○○應分得之價金，剩餘款項因被告丁○○與告訴人乙○○間另有債權債務關係，被告丁○○主張沖賬抵銷，目前告訴人乙○○與被告丁○○間尚未將債權債務結算清楚（詳如後述），是尚難認定被告戊○○有侵占告訴人乙○○股份（股票）或應分得價金之犯意及行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告戊○○確有侵占告訴人股份（股票）或應分得價金之犯行，公訴意旨所指被告戊○○此部分犯行自屬無法證明。惟公訴意旨認此部分與前開侵占有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原判決就被告戊○○部分，以被告戊○○侵占屬原南北雄公司股東所有之買賣價金部分罪證明確，因予適用刑法第335條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並酌被告戊○○因個人所經營之公司需要資金週轉，即將其持有屬原南北雄公司股東所有之買賣價金侵占入己，供其經營之公司做為資金週轉之用，所侵占之款項高達15,993,205元，使被害人馬清枝等人蒙受巨大損失，行為實有不當，事後復未積極與被害人洽談清償債務或和解事宜，自侵占時起迄今已逾7 年，此段期間內均未採取任何行動處理該項債務，此據證人馬清枝於原審審理時證述在卷（見原審95年3 月22日審判筆錄），犯後態度難稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑6 月尚非適當，應量處有期徒刑1 年；就被訴侵占乙○○股款部分，則以不能證明被告戊○○犯罪，然公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告戊○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當；公訴人上訴意旨，則以被告戊○○將該給乙○○之股款侵占入己為由，指摘原判決該部分不當，均無理由，應予駁回。
貳、被告甲○○、丙○○、丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、丁○○等人於87年間某日，因主觀上認為北高雄公司經營不善，為免長期虧損，遂有意將其等在該公司之股份（含股票）予以變賣，並推由共同被告戊○○負責聯繫處分變賣其等股份（股票）事宜。嗣戊○○經練成瑜之引介，與和信集團辜啟允接洽後，因和信集團代表向戊○○表示必須將北高雄公司全部股份（含股票）移轉，並承諾相當於競業禁止之條件始願收購等語，甲○○、丙○○、丁○○等3 人竟罔顧在北高雄公司業已實際出資之股東乙○○之權益，未經徵得乙○○之同意，即與戊○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，委由戊○○與和信集團代表約定以北高雄公司所擁有之客戶數為計算單位，以每戶1 萬元之代價讓售，並於87年9 月28日，由戊○○與辜啟允指派之代表嚴正簽立買賣契約，以3 億2841萬8 千元之價格，擅自將包含乙○○所持有股份（含股票）在內之北高雄公司全部股份（含股票）之收視戶暨所有資產讓售予慶聯公司，嗣取得讓售價金後，丁○○等人並決議將上開出售所得之款項除供清償北高雄公司之債務外，即按其等自行認定之持股比例朋分，而將乙○○應分得之價金予以侵占入己。因認被告甲○○、丙○○、丁○○等人均涉犯刑法第335條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。最高法院40年台上字第86號、52年台上字第1300號著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○、丙○○、丁○○涉犯刑法第335條第1 項之侵占罪嫌，無非係以：①告訴人乙○○、黃政助、己○○之指訴；②證人嚴正、練成瑜證述被告戊○○將北高雄公司讓售予慶聯公司等語；③證人王永成證稱其將股份讓售予乙○○等語；④卷附嚴正支付買賣價金之支票、乙○○交付被告丁○○之面額2000萬元支票、北高雄公司86年1月15日股東名簿、公司收入傳票、中國農民銀行帳號00000000000 號帳戶存提款明細表等件，資為論罪依據。
四、訊據被告甲○○、丁○○固坦承渠等為北高雄公司實際出資股東，曾委託被告戊○○將自己股份出售，而被告戊○○於87年9 月28日與嚴正簽立買賣契約，將北高雄公司全部股權、資本額及所有有形、無形資產，以3 億2841萬8 千元出售予嚴正及其代表之人，並於87年10月至同年12月間，陸續取得上開買賣價金並分配予各股東之事實，另被告丙○○對北高雄公司之股權、資本額及所有有形、無形資產已出售予嚴正及其代表之人乙節並不否認，惟均堅詞否認有何侵占之犯行，被告甲○○辯稱：我從85年8 月起就離開公司，沒有再參與經營，伊不知道乙○○是否有私下向股東買股份，就算乙○○是股東，丁○○也已經把價金匯給他了等語；被告丁○○辯稱：我只有請乙○○幫忙經營北高雄公司，之後我都不在臺灣，戊○○把乙○○應分得的錢交給我後，我有匯給乙○○等語；被告丙○○則辯稱：我雖曾掛名北高雄公司的董事長，但真正的職務是該公司工程部主管，我實際上並未出資，是我父親丁○○用我的名義出資的，我對公司賣股份的事情並不清楚，賣得的錢如何分也不清楚等語。
五、經查：㈠告訴人乙○○曾於86年7 月5 日，以案外人宋文彬之名義，
由宋文彬出面與王永成簽立股份買賣合約書，購買王永成持有之全部北高雄公司股份（包括王永成以案外人黃振鈿名義持有部分，共占北高雄公司全部股份百分之8.821） 之事實，業據證人即告訴人乙○○、證人王永成於原審審理時分別證述明確（見原審94年10月12日、同年12月21日、95年1 月25日審判筆錄），並有股份買賣合約書影本1 份在卷足佐，則告訴人乙○○自86年7 月5 日起已持有北高雄公司百分之
8.821 之股份，確為該公司實際出資股東之一無訛。而告訴人乙○○雖於警詢時指稱：我家族（包括湯志浩、黃八野、黃政助、己○○及光進混凝土股份有限公司〈下稱光進公司〉）於北高雄公司成立時曾投資4400萬元，持有約百分之30之股份等語；而告訴人黃政助、己○○亦於警詢時指稱自己為北高雄公司之股東，投資該公司是家族投資行為，並未參與該公司實際運作，關於該公司營運事宜都是由乙○○負責等語，並提出北高雄公司86年1 月15日股東名簿、中國農民銀行帳號00000000000 號帳戶存提款明細表等件為證。然證人即告訴人乙○○已於原審審理時證稱：上開4400萬元並非我或我家族之人實際投資北高雄公司之出資款，只是該公司要設立時，規定要有2 億元作為資金，該筆2 億元資金由會計師負責調度，後來會計師請伊提供名單來登記股份，我才提供家族的人的名字登記，事實上在那2 億元的部分，我沒有實際出資，我家族裡也沒有人有實際出資投資北高雄公司等語（見原審95年1 月25日審判筆錄），參以證人即前開股東名簿上記載之股東江文錦、詹王泊雲、林信宏、黃順天、黃裕仁、林照輝、伍惠鈴、莊登貴、李玉嫈、郭廷宏、賴佳芬、劉永洲、邱木松、蔡智雄、周璣謀、陳昇平、魏國中、林秀玉、黃仁慧、陳國昭等人均於檢察事務官詢問時證稱：並未出資投資北高雄公司等語（見原審卷附94年1 月14日、同年月27日臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官詢問筆錄），足認北高雄公司股東名簿上記載之股東名字、出資額與實際上之股東、出資額並不相符，且北高雄公司成立時匯入公司帳戶之2 億元僅作為設立資本額證明之用，不能因湯志浩、黃八野、黃政助、己○○及光進公司等人名字列在北高雄公司股東名簿上，且該公司帳戶內有湯志浩等人匯入款項之紀錄，即認告訴人乙○○家族確有投資北高雄公司，是告訴人乙○○、黃政助、己○○於警詢時指稱其家族對北高雄公司投資4400萬元云云，顯與事實不符，不足採信，除告訴人乙○○曾於86年7 月5 日，透過案外人宋文彬向王永成購買股份外，乙○○之家族（包括湯志浩、黃八野、黃政助、己○○及光進公司）並未實際出資投資北高雄公司，湯志浩等人僅係該公司之掛名股東無疑。
㈡另告訴人乙○○固於高雄市調處調查人員詢問時及原審審理
時指稱其曾於85年6 月20日開立面額2000萬元之支票1 紙，將該支票交給被告丁○○，作為投資北高雄公司之用，所以該支票上記載「投資高雄北區有線電視（乙○○）」等語。惟為被告丁○○所否認，辯稱：當時是伊經營之巨登公司發生財務困難，伊的財務出現問題，名下的帳戶、財產都被查封、扣押，伊向乙○○借2000萬元，乙○○就開這張支票，因為我當時手上唯一有價值的就是北高雄公司，沒有其他東西可以作為擔保，我就主動提出要用北高雄公司作為擔保，所以叫會計在支票上記載「投資高雄北區有線電視乙○○」等文字，表示我的誠意，後來已經還錢了等語（見原審95年
2 月16日審判筆錄），而證人陳阿照亦於原審審理時證稱：我是受丁○○僱用之會計，丁○○有交給我上開乙○○簽發之面額2000萬元支票，要我拿去軋，丁○○跟我說這是向乙○○借款，怕還不出來，如果還不出來，要用北高雄公司的股份來還，所以我就叫出納趙慧貞在支票下方寫那行字，提醒自己注意等語（見原審94年10月12日、95年3 月22日審判筆錄），況告訴人乙○○於原審審理時自承：拿2000萬元支票給丁○○時北高雄公司尚未成立，在籌備當中，當時我和丁○○沒說清楚要買多少股份，沒說清楚1 股多少錢，也沒有說要買哪家公司的股份等語（見原審95年1 月25日審判筆錄），則衡諸常情，若告訴人乙○○所交付之面額2000萬元支票是作為投資款之用，其與被告丁○○間豈會連究竟要買何公司之股份、每股股金多少、共買幾股（或多少比例）之股份等投資重要事項均未討論清楚？是被告丁○○辯稱該筆2000萬元款項是借款，只是以北高雄公司之股份作為擔保等語，尚堪採信。
㈢至卷附北高雄公司自86年1 月30日起至86年6 月30日止（即
在告訴人乙○○向證人王永成購買股份前）之收入傳票7 紙上，雖均將告訴人乙○○與北高雄公司間借款往來記在「股東往來」之會計科目下，惟告訴人乙○○當時為北高雄公司實際經營者，擔任該公司「執行董事」之職務，此據證人劉政宏、乙○○於原審審理時證述在卷（見原審94年10月12日、95年1 月25日審判筆錄），且乙○○家族湯志浩、黃八野、黃政助、己○○及光進公司等人名字均記載在北高雄公司股東名簿上，為掛名股東，有該股東名簿1 份在卷可憑，則北高雄公司會計人員於製作公司收入傳票時，誤認乙○○確為公司股東之可能性極大，故尚難僅憑前開收入傳票上記載告訴人乙○○與北高雄公司間借款往來為「股東往來」，遽認告訴人乙○○於向證人王永成購買股份前，已為北高雄公司之實際出資股東。
㈣證人即告訴人乙○○雖於原審審理時證稱：我沒有同意或授
權出售其所有北高雄公司股份等語，惟其於同次審判程序中亦證稱：我於85年間受丁○○之邀請，開始經營北高雄公司（當時還在籌備當中，於86年1 月間始成立公司），擔任執行董事，時間約1 年半，在87年9 月之前一段時間才辭去執行董事職務離開公司，會離開是因為公司要賣給和信，我認為要談買賣的事情不是伊能力所及，所以自己請辭，由戊○○進到公司，把公司處理掉，我離職時公司是虧損狀態，我覺得如果要繼續投資，還需要一大筆錢，股東還要增資，所以賣掉也好；公司成立時由會計師統一印股票，印完後本來鎖在保險箱，我還在擔任執行董事時，我家族要求把家族所持股份之股票拿回家，我就把我個人及家族名下的股票和印章帶走，後來我離開公司之後，劉政宏打電話跟我說戊○○要看到全部的股票，才能與和信談買賣事宜，要求我把手上的股票交回公司，以向和信表示他有百分之百北高雄公司的股權可以賣，和信要看到股票有百分之百的集中才相信戊○○代表百分之百的股權，我覺得這樣很合理，本來社會上一般的買賣，對方就會要求要代表百分之百的股權，我就叫劉政宏轉告戊○○先把公司欠伊的錢還給我，我才要把公司的股票和印章拿出來，劉政宏後來轉達說沒有那麼多資金，所以只先還我800 萬元，我有把手上的股票、股東印章交出來，是劉政宏來拿的等語（均見原審95年1 月25日審判筆錄），而證人劉政宏於原審審理時證稱：我和丙○○一起去乙○○議會或服務處搬一箱一箱的東西，幾箱不記得，乙○○說那是股票，股東的印章也在裡面，但我沒有打開來看，那幾箱東西都交給丙○○處理，和慶聯訂買賣合約後，北高雄公司的股票有交給和信集團等語（見原審94年10月12日審判筆錄），證人嚴正亦於原審審理時證稱：買賣合約訂立後，第
2 次付款時，有收到北高雄公司的股票，股票是交回和信集團，不是交給我等語（見原審94年11月2 日審判筆錄），並有和信集團股票簽收單影本1 紙在卷可證，則告訴人乙○○既明知被告戊○○要與和信集團洽談出售北高雄公司全部股權之事，也知悉被告戊○○是為了此事才要求其交出手上的股票及股東印章，衡情若其並不同意由被告戊○○出面與和信集團洽談出售北高雄公司全部股權（包括其持有部分）事宜，豈會提出「先還錢就交付股票、印章」之交換條件，並在收受800 萬元後，將手上持有之股票、股東印章交出，讓被告戊○○順利訂立、履行前開北高雄公司買賣契約？又告訴人乙○○雖否認曾要求被告丁○○匯款1300萬元給傅建森，再由傅建森轉交給告訴人乙○○，亦否認曾託傅建森與被告丁○○對帳，惟證人傅建森已於原審審理時到庭證述：我和丁○○、乙○○均熟識，乙○○知道北高雄公司讓渡給慶聯公司後，有委託我去找丁○○把他們之間的往來帳對清楚，帳是乙○○給我的，我到大陸拿給丁○○看，之後回報給乙○○，在86年到89年間，我第一銀行北港分行的戶頭裡經常有乙○○的錢進出，雙方互有借錢、還錢，有時別人要給乙○○的錢會由我這個戶頭轉等語（見原審94年10月12日審判筆錄），且告訴人乙○○亦於原審審理時自承：本案的起因是因為當年度國稅局跑來找我叔叔（黃政助）和父親（黃八野），出示北高雄公司和慶聯公司的買賣契約書，說北高雄公司已經賣給慶聯公司，為何他們沒有申報名下的股份已經賣出，我叔叔說他不知道有這筆買賣，國稅局就要求若你真的不知情，就要去舉發這件案子，否則就認定知情，要補繳稅及罰鍰，加起來要好幾千萬元，所以當時才不得不提出舉發等語（見原審95年1 月25日審判筆錄），足認告訴人乙○○於被告戊○○與證人嚴正簽立買賣契約，出售北高雄公司全部股權、資本額及所有有形、無形資產後，並未主動以被告戊○○、甲○○、丙○○、丁○○等人未得其同意即出售其持有之北高雄公司股份為由，追究被告戊○○等人之民、刑事責任，反而委託證人傅建森去和被告丁○○對帳，且傅建森確實有收到該筆1300萬元之匯款，果真告訴人乙○○未做此表示，被告丁○○豈會知道該帳戶，為何會無故匯1300萬元如此大數額之款項給傅建森？實有違常理，況且告訴人乙○○直到遭受國稅局要求不舉發就必須補繳稅及罰鍰之壓力後，始對被告戊○○等人提出刑事告訴。由告訴人乙○○上開種種舉動觀之，堪認其明知且同意出售所持有之北高雄公司股份，並授權被告戊○○去洽談、完成買賣事宜無疑，故告訴人乙○○所稱其並未同意出售北高雄公司股份等語，不足採信。
㈤公訴意旨固主張被告取得出售北高雄公司所得之價金後，除
供清償該公司之債務外，即按其等自行認定之持股比例朋分，而將告訴人乙○○應分得之價金予以侵占入己云云，惟此為被告等所否認，被告戊○○辯稱：我取得嚴正支付之買賣價金後，扣除北高雄公司負債約5 千萬元，剩下之款項依出資比例分配給實際出資股東，因丁○○說他和乙○○有金錢往來，會和乙○○對帳，要求我將要付給乙○○之股款（即原本要付給王永成之股款）、北高雄公司積欠乙○○之借款均一併交由其妻吳美政及會計陳阿照帶回，我就將要付給丁○○、乙○○之股款及公司積欠乙○○之借款，陸續於87年10月5 日、同年12月2 日、9 日、19日以開立支票兌現之方式支付給丁○○，共計支付約1 億1220萬元，由丁○○去和乙○○對帳等語；另被告丁○○辯稱：戊○○取得上開買賣價金，扣除北高雄公司負債後，剩下之款項依出資比例分配給各股東，戊○○曾打電話向我說無法聯絡上乙○○，詢問應支付乙○○之股款2134萬760 元及北高雄公司積欠乙○○之借款2300萬元應如何處理，我告訴戊○○，我和乙○○有債務關係，要他將該筆款項交給我太太吳美政及公司會計陳阿照，我再轉交給乙○○，戊○○即於87年10月5 日、同年12月2 日、9 日及19日，先後以簽發支票兌現方式，將我與乙○○應分得之股款及北高雄公司積欠乙○○之借款支付予我，後來我將乙○○應得之部分款項，陸續匯入乙○○指定之帳戶，即分別於87年10月19日，匯款760 萬元至「璽園企業有限公司」在世華商業銀行（下稱世華銀行）苓雅分行之帳戶、於同年11月25日，匯款100 萬元至「林東成」在世華銀行鳳山分行之帳戶、120 萬元至「古瑞菁」在世華銀行苓雅分行帳戶、290 萬元至「林芳青」世華銀行苓雅分行帳戶（分2 次匯款，每次匯145 萬元）、145 萬元至「宏傳設計工程有限公司」世華銀行苓雅分行帳戶、145 萬元至「飛羚視聽歌唱行王廷灝」第一銀行北港分行帳戶、於同年12月30日，匯款1300萬元至傅安祺（即傅建森）在第一銀行北港分行帳戶，請其轉交乙○○，共計給付2860萬元，另外因我與乙○○有債務關係，有一部份款項經沖賬抵銷掉等語，核與證人陳阿照於原審審理時證稱：北高雄公司把資產變賣給慶聯公司後，我有跟吳美政一同去找戊○○拿屬於丁○○和乙○○股份應拿的錢，丁○○是6 千多萬元，乙○○是2 千多萬元，都是戊○○開的票，我先存進丁○○使用之帳戶內，後來丁○○有交代匯給乙○○，我就匯入乙○○秘書指示之帳戶內，即如卷內「楊先生匯還黃先生明細表」所示（明細表內容與被告丁○○上開所述給付2860萬元之方式相同，見調查局卷第30頁）等語（見原審94年10月12日審判筆錄）大致相符，且證人陳阿照確有將2860萬元陸續匯入上開帳戶內（由楊宗憲、吳美政、趙慧貞出面匯款）之事實，亦有匯款申請書匯款人收執聯影本8 紙附卷可證，是被告丁○○交付告訴人乙○○之款項確已超過告訴人乙○○應分得之買賣價金21,340,760元。又證人即告訴人乙○○曾於原審審理時證稱：除了北高雄公司相關的錢以外，我與丁○○間還有金錢往來，我還要付丁○○1 、2 千萬元的投資款，目前我與丁○○間尚未結算債務等語（見原審95年1 月25日審判筆錄），堪認告訴人乙○○確有尚欠被告丁○○債務之情形，故被告丁○○辯稱應交給乙○○之部分款項已沖賬抵銷等語，尚非無據。則被告丁○○既已於87年10月至12月間交付告訴人乙○○2860萬元，超過告訴人乙○○應分得之北高雄公司出售價金，且被告丁○○與告訴人乙○○間另有債權債務關係，迄今尚未進行結算，實難認定告訴人乙○○應分得之上開價金有遭到被告丁○○、甲○○、丙○○侵占之情形。
㈥綜上所述，告訴人乙○○明知且同意被告戊○○代為出售其
所持有之北高雄公司股份，且被告戊○○於取得買賣價金後，已將告訴人乙○○應分得之價金2134萬760 元、北高雄公司積欠告訴人乙○○之借款2300萬元均交給被告丁○○，由被告丁○○負責轉交予告訴人乙○○，而被告丁○○已經將2860萬元匯入告訴人乙○○指定之帳戶內或交由證人傅建森轉交乙○○，所交付之數額已超過乙○○應得之價金，剩餘款項則因被告丁○○與告訴人乙○○間另有債權債務關係，被告丁○○主張沖賬抵銷，目前告訴人乙○○與被告丁○○間尚未將債權債務進行結算，自難認定被告甲○○、丙○○、丁○○有侵占告訴人乙○○應分得之北高雄公司出售價金之行為。依上說明，公訴人所舉之證據不足以證明被告甲○○、丙○○、丁○○確有侵占之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定上開被告確有公訴人所指之侵占犯行，既不能證明渠等犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告甲○○、丙○○、丁○○無罪之諭知。
六、原判決就被告甲○○、丙○○、丁○○部分，以不能證明被告甲○○、丙○○、丁○○犯罪，而諭知被告甲○○、丙○○、丁○○無罪之判決，經核並無不合。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
書記官 王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。