臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第537號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因妨害公務等案件，不服臺灣澎湖地方法院95年度易字第1 號中華民國95年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署94年度偵字第484 、650 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○（另經原審法院判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定）於民國94年8 月21日晚上9 時10分許，為協助「明日之星」號客輪進水意外救災工作而進入澎湖縣消防局劃定之警戒區內，經執行警戒勤務之消防局馬公分隊小隊長蔡曜任認警戒即可無須救災而驅離，乃心生不滿，先持續在警戒區外針對蔡曜任出言不遜，嗣於同日晚上11時許，見正擬向其他執勤人員宣布警戒任務結束，尚未宣布而仍處於執行公務狀態之蔡曜任步出「馬公港務大樓」，行至南側出口處，竟與甲○○基於妨害公務之犯意聯絡，共同以徒手毆打蔡曜任之臉部及背部，而對蔡曜任施強暴，致蔡曜任受有右上眼瞼撕裂傷長約1 公分之傷害（傷害部分業據撤回告訴）。
二、案經蔡曜任訴由澎湖縣警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之。本案被告以外之人許平亨、陳翔育、黃彥文及王勝吉等人偵查中業經具結後而為陳述，且於原審法院審理時，亦均曾到庭作證並經被告之對質、詰問，而被告於本院審理時，對於其等偵查中陳述之證據能力亦不爭執，且其未主張上開偵查中之陳述有何顯不可信的情況，依上說明，上開被告以外之人於偵查中在檢察官前所為陳述自均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第158 條之3 雖然規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」係著眼於以具結之方式，作為陳述真實之擔保。本案被害人蔡曜任係被告以外之人，其於偵查中之陳述，依法即應具結，但其於本案偵查中陳述時卻未具結，其偵訊筆錄依上開規定，不得作為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其規定及意義已如上述。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人依規定須具結，亦如上述，但檢察官訊問被告時則無須具結。共同被告於警詢中之陳述，若經法院於審理時傳喚到庭接受當事人之對質、詰問後，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於一定情況下共同被告於警詢時之陳述，即得為證據。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人（包括共同被告）所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受當事人雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，若共同被告業經於法院審理時到庭具結而為陳述，並經交互詰問，而給予當事人對質、詰問之機會，則該共同被告於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。本案共犯乙○○於偵查中係以被告之身分接受偵訊，其時若未令其具結，尚無違反刑事訴訟法第158 條之3 即證人依法應具結之規定，且於本院審理中，亦已依證人身分命其具結作證，接受當事人雙方之交互詰問，自屬充分保障被告之對質詰問權，而被告未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，是依上開規定，共同被告乙○○於偵訊時對於被告涉案部分之陳述，應具有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本案卷附之消防局馬公分隊勤務表、分隊出入及領用無線電登記簿、工作紀錄簿、受理報案登記簿、消防局緊急救護紀錄表及被害人之診斷證明書，係為被告以外之人於審判外之書面陳述，而當事人就上開書面陳述未於本院審理過程中聲明異議，並同意將之作為證據，本院復審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有妨害公務之犯行，其辯稱：伊係勸架上前拉開乙○○，並未出手毆打蔡曜任云云。惟查：
（一）縣市消防機關，發現或獲知公共危險物品、高壓氣體等顯有發生火災、爆炸之虞時，得劃定警戒區，限制人車進入，強制疏散，並得限制或禁止該區使用火源。災害應變中心指揮官，於災害應變之必要範圍內，得為下列處分或強制措施：……；二、劃定一定區域範圍，製發臨時通行證，限制或禁止人民進入或命其離去，消防法第23條、災害防救法第31條定有明文，蔡曜任為澎湖縣消防局馬公分隊小隊長，因「明日之星」客輪進水意外而奉命執行警戒等勤務，有消防局馬公分隊勤務表、分隊出入及領用無線電登記簿、工作紀錄表、受理報案登記簿、消防局緊急救護紀錄表在卷可徵，其係於案發時、地依法執行職務，要無疑問。另蔡曜任於原審審理時證稱：已接獲港務局、消防局勤務中心之指示可以結束勤務，於擬宣布命令，剛步出港務大樓時即遭毆打等語（原審95年6 月7 日審判筆錄，原審卷第62-63 頁參照），蔡曜任斯時既尚未向其他執勤人員宣布解除警戒，全體人員自仍處於執行職務之狀態。
而蔡曜任步出港務大樓時，仍身著消防局制服執勤，業經蔡曜任所陳明，且案發現場以黃色布條圍設之封鎖警戒線並未撤除，亦為被告所不否認，外觀上可一望即知蔡曜任猶持續執行公務中，故蔡曜任於遭乙○○攻擊時，仍係於執行公務中之事實應可認定。
（二）另證人許平亨、陳翔育、黃彥文、王勝吉於偵查及原審審理中均一致證稱另有一身形與被告甲○○相類，著白色上衣之男子出手毆打蔡曜任，且偵查中檢察官傳喚蔡曜任與乙○○到庭時，因蔡曜任又指訴現場尚有另一人出手打伊等語，而在此之前，其他證人即一再證述現場有另一身高材高大、穿白色衣服的男子共同出手毆打蔡曜任，故檢察官因而於該次偵訊時，訊問乙○○：「180 公分高著白色衣服是何人？」，乙○○乃回答：「甲○○，住宜蘭，現在澎湖工作。」等語（94年10月4 日偵訊筆錄，94年偵字第484 號卷第22頁參照）。雖然乙○○於本院審理時到庭結證稱：被告甲○○並未共同毆打蔡曜任，當天伊也沒有看到穿白色衣服之人在場云云（95年10月25日審判筆錄參照），但當時確有一身形與被告相類之人，著白色上衣男子共同出手毆打蔡曜任，業經證人許平亨、陳翔育、黃彥文及王勝吉等4 人所結證明確，而該4 人又與被告並無仇怨，其所證當可採信，且據其等所證，當時亦僅有1 人與乙○○共同毆打蔡曜任，而於偵查中檢察官訊問乙○○：
「當晚11點許有無其他人與你一同前往現場？」乙○○答：「10點多我兒子有跟我一起去，後來有看到甲○○在欄杆外，11點多我滑倒時（其時乙○○尚否認有何毆打蔡曜任之犯行，於原審審理時始坦承）我兒子及我太太、甲○○都在，沒有其他人。」等語（94年11月4 日偵訊筆錄，上開偵卷第83頁參照），據上，更足證當時僅有甲○○1人符合證人、告訴人及乙○○所陳述當時在場之人之特徵。而乙○○又係被告甲○○之潛水教練，2 人間有師徒之情而無仇隙之怨，乙○○當無誣攀甲○○之可能，衡情被告甲○○應係與乙○○同基仇愾之心一起出手毆打蔡曜任之情應可認定，乙○○於被告上訴後始翻異前詞，其於本院所證應係事後迴護被告之詞不足採信。綜上所述，被告甲○○有共同對蔡曜任毆打施暴之妨害公務犯行，已屬灼然。被告甲○○辯稱：未毆打蔡曜任，僅係上前勸架云云，委無足採，本件事證明確，被告與乙○○2 人共同妨害公務之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第135 條第1項、（修正前）第41條第1 項前段，（修正前）罰金罰緩提高標準條例第1 條前段、（刪除前）第2 條規定，並審酌被告甲○○之涉案情節較乙○○為輕，然被告否認毆打蔡曜任，未見悛改之意等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、另告訴人蔡曜任於原審時撤回對共同正犯乙○○之傷害告訴，依刑事訴訟法第239 條前段之規定，該撤回之效力併及於共犯即被告甲○○，此部分原應為不受理之判決，惟公訴人既認此部分與上開本院論罪之妨害公務罪部分屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。又被告於行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月
1 日施行，新修正之刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，較修正前舊法之銀元3 百元折合新臺幣9 百元折算1 日為重，修正後之法律處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，應適用有利於被告之修正前刑法第41條易科罰金之折算標準處罰。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，此部分自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
書記官 黃玉珠附錄法條：
刑法第135條第1項：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。