臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第578號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第111 號中華民國95年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度調偵字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○無罪並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官據告訴人乙○○之請求提起上訴意旨略謂：㈠被告如有清除廢棄物之誠意，應可把廢棄物先行挖掘堆置一旁，待至94年9 月13日縣政府可運出土石方的執照核准才一併清除合法施工，則工程早可完成，即使弘宇企業行於同年9 月13日不施工，被告亦可另覓工人施工，被告實無理由在契約期限過後還進入系爭土地盜取砂石。㈡系爭土地後方地勢較高，被告於承租之初整地之範圍在系爭土地之前方，然被告施工時係往後方挖掘砂石運出牟利，可知被告確定有竊盜行為。㈢系爭土地高度與路面平行，然縣政府卻核准被告可挖掘土石方19670.73立方公尺，ＧＬ線下70公分，經告訴人異議後，才改為14050.52立方公尺，縣政府公文之正當性頗可質疑。㈣被告所提出有購買砂石之領據有不實，不得據此認定等語。
三、經查：㈠屏東縣政府核准被告可自系爭土地運出之土方為向下挖50公
分合計14050.52立方公尺，此有該府94年9 月27日屏府建管字第0940181755號函在卷可憑（見警卷第22頁）。而被告於租賃契約到期後至本件告訴人提出告訴前，已挖掘之土方數量，並無證據證明已逾縣政府所核准之前揭數量，而告訴人於本院亦陳稱：「砂石他在9 月20日以前已運出去6000立方公尺，10月22日及27日各約1000立方公尺」等語（見本院卷第30頁），堪認被告所挖掘之土方數量尚在縣政府所核准之數量範圍內。又刑法竊盜罪所保護者為「財產法益」，被告既是在核准之數量範圍內挖掘，難認其主觀上有何為自己不法所有之意圖。至於被告與告訴人就系爭土地恢復原狀之日期固約定在94年10月10日以前，此有屏東縣潮州鎮調解委員會調解書附卷可稽（見警卷第17頁），是被告於94年10月22日、27日雇工前往挖掘土方，確有違兩造約定之期日，然被告不遵守期日，僅係民事上是否應付遲延給付責任之問題，要與刑法竊盜罪無涉，從而自難以被告於約定期日後猶前往系爭土地搬運縣政府所核准範圍內之土方，即謂被告應負刑事竊盜罪責。
㈡告訴人雖爭執上開縣政府公文所核准之數量包括廢棄物之數
量，從而被告可挖掘之土石數量應先清除廢棄物後再予計算等語。惟前開公文係記載：「主旨：有關…，回復原有農牧用地應挖掘之土石方同意修正為自現有基地路面作為Ｇ‧Ｌ線，向下挖50公分出土土方合計14050.52立方公尺」、「說明：三、…雙方當事人同意以地面Ｇ‧Ｌ線，向下挖50公分為回復原狀」等語，可徵屏東縣政府所核准之14050.52立方公尺係指土方，而不含廢棄物，是告訴人執上開情辭主張被告犯竊盜罪亦不足採。至於被告未依契約內容清除系爭土地上之廢棄物，亦屬民事糾葛，與刑事無涉。又屏東縣政府之公文核准之數量是否妥適，為行政機關依法行政是否適當之問題，自不允許司法機關就此加以置喙，附此敘明。
㈢被告承租系爭土地之初確有雇工整地一節，告訴人並不爭執
，然堅稱被告當時係以填充磚塊約50公分以上之方式整地，並沒有以土石填充土地等語（見本院卷第65頁），惟被告係以砂石整地之事實，有被告提出之領據可證（見原審卷第24至47頁），而依告訴人提出之照片觀之，磚塊數量很少（見原審卷第8 、9 頁、本院卷第49頁），且依常理衡之，加高部分若達50公分以上，鮮少以磚塊填充之方式為之，是告訴人上開指訴難認實在。告訴人雖指稱被告提出之領據中潘勇調、林隆瑞所出具之領據是不實的等語，惟潘勇調、林隆瑞出具之領據，換算成砂石數量約1000立方公尺，此業據告訴人陳述在卷（見本院卷第32頁），本件被告可挖掘之數量（即縣政府核准之數量），縱扣除上開不實領據部分，被告仍可挖掘13050. 52 立方公尺，而被告實際已挖掘之數量尚不及13050.52立方公尺，此已說明如前，是被告要無侵害告訴人砂石所有權一節仍堪認定。
㈣告訴人復稱：系爭土地之後方較高，所以被告整地時並沒有
在該處填充砂石，而被告此次所挖掘者均為後方之砂石，係其土地上原有之土石，故被告係竊取其原有土地上之砂石等語，然告訴人上開爭執僅以系爭土地有高低差為其立證方法，並無其他證據足資佐證，且被告以其購入之土石填充於系爭土地後，其填充之土石與系爭土地上原有之土石即因混合而難以分辨，則告訴人以被告係從後方開始挖掘即謂被告所挖掘者為其原有土地之砂石，實與一般人之認知不符，而難依此認被告主觀上有不法所有之意圖。
㈤綜上所述，依告訴人之主張難認被告所為係犯竊盜罪。此外
復查無其他積極證據足資證明被告有何竊盜犯行，自難以被告逾合意日期前往挖掘土石，即謂被告主觀上有何不法所有之意圖，而以竊盜罪繩之。檢察官執上開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 盧雅婷附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度易字第111號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男選任辯護人 陳建誌律師
王叡齡律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第6 號）本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國84年8 月間起向告訴人乙○○承租其所有坐落於屏東縣○○鎮○○段1331、1332地號之土地2 筆（下稱系爭土地）開設私立超群駕駛人訓練班，租期屆滿時，被告應將該處恢復原狀後歸還告訴人，然被告因故而未完成，雙方乃於94年9 月19日至屏東縣潮州鎮調解委員會調解，約定被告應於94年10月10日前將系爭土地恢復原狀，詎被告意圖為自己不法之所有，明知已無權進入系爭土地，竟仍假藉整地名義，而連續於94年10月22日、同年月27日，僱用挖土機進入系爭土地，竊取約450 立方公尺之土石，得手後外運至李榮開砂石場牟利，因認被告涉有刑法第
320 條第1 項之竊盜罪嫌云云。
二、檢察官認被告甲○○涉有竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人乙○○之指述，並有土地所有權狀2 紙、屏東縣潮州鎮調解委員會94年民調字第153 號調解書、屏東縣政府94年11月1 日屏府建管字第0940211171號函及相片12幀在卷可證，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816 號判例，可資參照。
四、訊據被告甲○○固坦承於84年8 月間起向告訴人乙○○承租系爭土地開設私立超群駕駛人訓練班，租期屆滿後，雙方約定其應於94年10月10日前將系爭土地恢復原狀，及於94年10月22日、同年月27日，僱工在系爭土地挖取土方外運之事實，惟堅決否認有竊盜之犯行，辯稱：伊係於94年8 月向告訴人承租系爭土地即購入砂石進行整地，雙方租約屆滿後，經伊與屏東縣政府及告訴人協調，3 方同意伊挖掘之土方合計為14050.52立方公尺，故系爭土方為伊所有，伊將土方外運沒有不法所有之意圖等語，經查：
㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證
人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第17
6 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號判決意旨參照），查告訴人乙○○於偵查中陳述時未經具結，且其無依法不得令具結之情形，揆諸上揭說明，其於偵查中之陳述，不得作為證據。又告訴人於警詢時之陳述，其性質屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，又辯護人於準備程序中陳明不同意上開陳述作為證據（見本院卷第17頁反面），是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，告訴人於警詢時之陳述不得作為證據。再卷附之弘宇企業行於94年9 月23日寄發之存證信函1 份（見警卷第14頁、第15頁），雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據。
㈡系爭土地為告訴人乙○○所有，被告甲○○於84年8 月間起
向告訴人承租系爭土地開設私立超群駕駛人訓練班，租期屆滿後，雙方約定被告應於94年10月10日前將系爭土地恢復原狀，及被告曾於94年10月22日、同年月27日，僱工在系爭土地挖取土方外運之事實，業據被告供承明確，並有屏東縣潮州鎮調解委員會94年民調字第153 號調解書1 紙（見警卷第17頁）、土地所有權狀2 紙（見警卷第18頁、第19頁）在卷足憑，又系爭土地回復原有農牧用地應挖掘之土石方數量，屏東縣政府先於94年8 月19日以屏府建管字第155736號函核發之1331號拆除執照書同意出土19670.73立方公尺，經告訴人提出異議，屏東縣政府乃會同雙方於94年9 月9 日至現場會勘，雙方當事人同意以地面GL線向下挖50公分為回復原狀，出土土方合計14050.52立方公尺等情，有屏東縣政府94年
9 月13日屏府工利字第0940176205號函（見警卷第20頁）及同年月27日屏府建管字第0940181755號函（見警卷第22頁）各1 份附卷可稽，則被告所辯其經告訴人同意及屏東縣政府核准將系爭土地之土方外運等語，即非無據。
㈢證人即告訴人乙○○於本院審理時結證稱：甲○○自84年8
月份起向伊承租系爭土地，租賃期間到94年7 月1 日，後來又調解成甲○○應回復原狀到94年10月10日止，到時甲○○卻沒有回復原狀，伊就提起民事訴訟請求損害賠償，並提起竊盜告訴，因為甲○○在94年10月22、27日又進入系爭土地，他不是去回復原狀，而是去挖取砂石，當時甲○○的廢棄物還放在1331地號土地上，伊當天去看時，甲○○是在挖取1332地號土地上的砂石，屏東縣政府有發函准許甲○○在系爭土地上挖取土方，伊會同縣政府的人員在94年9 月9 日到現場勘驗，伊當時有同意甲○○挖取14050.52立方公尺的土方，伊在94年9 月12日聽到風聲說縣政府預定核准甲○○挖取19670.73立方公尺的土方，伊就到縣政府關切，但是縣政府還是在94年9 月13日以屏府工利字第0940176205號函准許甲○○在系爭土地挖取19670.73的土方，伊沒有收到該封公文，伊是後來到現場阻止甲○○挖取土方時，對方才拿出這個公文給伊看，伊就再去屏東縣政府表示意見，後來縣政府再於94年9 月27日以屏府建管字第0940181175號函准許甲○○在系爭土地挖取14050.52立方公尺的土方，屏東縣政府核准甲○○挖取14050.52立方公尺是經由伊同意，伊與甲○○協議後再去調解委員會寫調解書，同意延長甲○○挖取砂石至94年10月10日，94年10月10日前伊與甲○○都有到現場，甲○○只是挖取砂石，並沒有清除廢棄物，94年10月10日以後伊就不同意甲○○進入系爭土地，調解書也這樣記載，伊認為甲○○在94年10月22、27日進入系爭土地挖取砂石是竊盜行為，伊不知道甲○○所挖取的砂石是系爭土地上原本就有的還是甲○○承租時所購買的砂石，所以伊向縣政府表示應該先將廢棄物清除後再測量，甲○○盜採砂石數量有450立方公尺，是根據94年9 月20日警員所製作筆錄及現場監工當日講的挖取數量，那時是合法挖取的，450 立方公尺並不是94年10月22、27日挖取的數量，94年10月10日前伊在現場看，甲○○挖取的土方數量有出400 台車次，1 台車有15立方公尺，94年10月10日後現場約運出60台車次的土方，甲○○在94年7 月1 日後就可以挖了，但是他都沒有挖，94年9月13日縣政府公文下來後，甲○○才開始每天挖，直到94年
9 月21日止被潮州分局查獲甲○○未將砂石運至枋寮之土資場，甲○○才停止挖取，而94年10月22、27日甲○○又在系爭土地挖取砂石，94年10月22、27日甲○○有到現場，伊還有阻止他挖取砂石，伊（出租系爭土地時）在現場看到甲○○是有以磚塊填地的情形，但是伊不知道是否整塊土地都這樣，而且伊就這部分沒有爭執，伊只爭執甲○○至94年10月10日到期後就不能挖，伊看到磚塊填土的底部與路面差不多平行，伊在現場監工時，甲○○挖取的土石沒有超過縣政府核准的14050.52立方公尺，該地出租給甲○○前是平地，伊與甲○○協議時，有決定甲○○可挖取砂石的深度為50公分，屏東縣政府有來測量，屏東縣政府94年11月1 日以屏府建管字第0940211171號公文有說該地超挖至水平面下60公分，且擅自將砂石運往李榮開砂石場，命被告限期改善，甲○○回復原狀是先把上層柏油路面挖起來，再挖下層的級配，不是挖1 個大坑洞，目前有些路面還沒有挖起來，甲○○無法在94年10月10日前完工是因為載運砂石的執照沒有下來，甲○○在94年8 月15日有挖取砂石被警察抓到，發現沒有清運砂石的執照，94年8 月15日警察應該只是對甲○○警告而已，警察有跟甲○○說要等縣政府的拆除執照下來，才可以挖取砂石，並沒有取締甲○○，伊與甲○○協議2 次，94年7月28日協議時伊認為依照原來的契約，甲○○應在94年9 月
1 日完工，所以當時並沒有約定完工時間，第2 次渠等才在94年9 月19日至潮州鎮調解委員會達成調解，要求甲○○在94年10月10日以前將土地回復原狀，伊是與甲○○爭執回復原狀的時間點，甲○○只要在94年10月10日前完工，就沒有事情，甲○○都沒有清除廢棄物，只有挖取砂石，如果甲○○在94年10月22、27日進去清除廢棄物，伊就不會跟他計較，縣政府公文中之14050.52立方公尺包含廢棄物及砂石的總量等語（見本院卷第139 頁反面至第142 頁），又觀諸卷附告訴人與被告甲○○於94年7 月28日簽訂之協議書（見警卷第16頁），其上第3 點載明：「乙方（被告）同意甲方（告訴人）要求，將原從事汽車駕駛訓練使用需要，而實施於上揭土地（即系爭土地）上之填高、整地之磚塊、土石及汽車駕駛訓練場之交通設施，應一併予以拆除，並清除搬離現址，回復原狀交還甲方... 」，參以告訴人上開同意被告將系爭土地上之14050.52立方公尺土方運離，且被告挖取的土石沒有超過14050.52立方公尺之證述，足認被告於本件系爭土地之租約屆滿後，確有將系爭土地之土方運離之權利及義務，並經屏東縣政府之核准，顯見被告擁有系爭土地上之1405
0.52立方公尺土方之所有權，是被告在系爭土地將14050.52立方公尺土方運離並無不法所有之意圖。
㈣至告訴人乙○○雖指稱被告甲○○應依約於94年10月10日前
將系爭土地恢復原狀云云，並舉屏東縣潮州鎮調解委員會94年民調字第153 號調解書為據，惟屏東縣政府係於94年9 月13日以屏府工利字第0940176205號函核准被告將系爭土地之19670.73立方公分土方運離，被告於是日始在系爭土地挖取土方，直至94年9 月21日止為警查獲被告未將土方運至三禾土石方資源堆置處理場，被告即停止挖取等情，有屏東縣政府上開函1 紙在卷足憑，且經告訴人乙○○證述明確（見本院卷第140 頁反面），又證人李岳霖於本院審理時結證稱：
伊受僱於弘宇企業行，94年9 月20日有到系爭土地挖取土方，開工時間忘記了，地主（即告訴人）在渠等施工時每天有到現場，地主對挖掘的深度與甲○○有糾紛，就會在現場表示此處不該挖這麼深等等，後來警方有到現場關切，但是渠等是合法的工程，渠等是覺得地主及刑事組的行為會造成困擾，後來是因為地主與甲○○間的糾紛，所以渠等就放棄，施工期間地主都有來現場抱怨，警卷第14頁的存證信函是伊叫弘宇公司發給甲○○的，是停工後才發的等語（見本院卷第143 頁至第144 頁），復有弘宇企業行於94年9 月23日寄發之存證信函1 份（見警卷第14頁、第15頁）附卷可稽，該存證信函載明：「... 在施工期間地主（即告訴人）對於開挖深度、運棄地點及拆除方式多有阻撓及檢舉，導致現場施工人員不堪其擾，影響施工進度，自即日起停止施工... 」，可知被告僱工在系爭土地挖取土方外運之時間僅10日，且期間尚經告訴人阻撓施工，告訴人亦證稱被告無法在94年10月10日前完工是因為載運砂石的執照沒有下來等語（見本院卷第142 頁正面），則被告辯稱未能依約於94年10月10日前完工係因告訴人之阻撓等語，應與事實相符而可採信，另被告與告訴人雖約定被告應於94年10月10日前將系爭土地恢復原狀，然被告嗣後未能依約履行，所涉及者應僅係被告對告訴人需否負民事損害賠償責任之問題，自不影響被告就系爭土地上之14050.52立方公尺土方之所有權，告訴意旨認被告於94年10月10日後進入系爭土地挖取土方即構成竊盜行為云云，容有誤會。此外，屏東縣警察局潮州分局雖於94年9 月20日查獲被告僱工在系爭土地違規開挖至GL線下60公分土石，且擅自運往李榮開砂石場，而以該局94年10月5 日潮警刑字第0940002775號函送屏東縣政府辦理，經屏東縣政府於94年11月1 日以屏府建管字第0940211171號函請被告於94年12月1 日前恢復核准GL線下至50公分土石，並將違規運往李榮開砂石場約450 立方公尺之土石運至三禾土石方資源堆置處理場等情，有屏東縣政府上開函（見偵卷第6 頁）及屏東縣警察局潮州分局潮警刑字第0940002775號卷（見本院卷第58頁以下），惟告訴人證稱：甲○○回復原狀是先把上層柏油路面挖起來，再挖下層的級配，不是挖1 個大坑洞，目前有些路面還沒有挖起來等語（見本院卷第141 頁反面），證人李岳霖亦證稱：因為地形的關係，前後左右挖取的深度會不一樣，從施工到停工應該挖取現場土地面積的3 分之1 之土方，而深度是依照甲○○在現場的標示，都不一定，系爭土地挖取前是平坦的，該土地原本有鋪設柏油及建築物，而且該土地後方地勢較高，所以後方所挖取的數量會比前方還多等語（見本院卷第143 頁反面、第144 頁正面），可知系爭土地並非全部面積均遭挖取土方，被告僅係在部分土地上挖取土方，且告訴人已證稱被告挖取的土石沒有超過被告所有之14050.52立方公尺，如上所述，是縱被告在系爭土地之部分處違規開挖至GL線下60公分土方，且擅自將土方運往李榮開砂石場，其所為或有違反土石採取法或廢棄物清理法之規定，然亦無礙其就系爭土地之14050.52立方公尺土方之所有權，尚難以此採為對被告不利認定之依據。
㈤綜上所述，被告甲○○擁有系爭土地之14050.52立方公尺土
方之所有權，且其在系爭土地所挖取外運之土方未逾上開數量，是其所辯尚可採信，顯見被告並無不法所有之意圖，復查又無其他積極、確切之證據足以證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 李宜娟法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
書記官 莊正彬